مظاهر تأثير الأعراف والتقاليد في مقتضيات مدونة الحقوق العينية

2017 02 26
2017 02 26

مظاهر تأثير الأعراف والتقاليد في مقتضيات مدونة الحقوق العينية

محمد بنعيش

تقديم:

إن المشرع المغربي عمل على وضع تشريع موحد يطبق على الحقوق العينية العقارية مع مراعاة بعض الخصوصيات الميزة لكل الصنفين من العقارات.

فهو لم ينطلق في مشروعه من فراغ، بل استند على أرضية تتمثل في ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالحقوق العينية المطبقة على العقارات المحفظة وقواعد الفقه الإسلامي المطبقة على العقارات غير المحفظة، إلى جانب كذلك الأعراف المحلية المعمول بها.

وبذلك المشرع عمل على تجميع هذه المقتضيات وصاغها صياغة قانونية مما أفرزت لنا مدونة الحقوق العينية المراهنة.

وتخول الحقوق العينية العقارية لصاحبها سلطات مباشرة على شيء مادي، وتكون الصلة بين صاحب الحق والشيء الذي يرد عليه الحق مباشرة تجعل استفادته من هذا الشيء غير متوقفة على تدخل شخص آخر. وقد عرفها المشرع المغربي في المادة 8 من مدونة الحقوق العينية.

وإن الدارس الموضوعي لأحكام هذه المدونة سيكتشف أن المرجعية التي استمد من المشرع أحكام هذه المدونة هي الأعراف المحلية والفقه ثم القانون والذي يهمنا نحن في هذا الموضوع هم الأعراف المحلية.

فإلى أي مدى تأثرت مقتضيات مدونة الحقوق العينية بالأعراف و التقاليد ؟

فمن خلال ما تقدم فإن موضوع هذا البحث خاص بالأعراف المحلية في الحقوق العينية.

وذلك ما سنحاول إبرازه في هذا البحث من خلال ما يلي :

المحور الأول: الحقوق العينية الأصلية

المحور الثاني: أسباب كسب الملكية

المحور الثالث: الحقوق العرفية الإسلامية

المحور الأول

الحقوق العينية الأصلية

أولا: حق الارتفاق:

عرفت الحضارة الإسلامية حقوق الاتفاق منذ بداية قيامها إذ يوجد تأصيل فقهي لها يتمثل في قول سيدنا عمر بن الخطاب رضي الله عنه.

كما أن الفقه الغربي عرف بدوره حقوق إرتفاق.

وقد عرف المشرع المغربي حق ارتفاق في المادة 37 من مدونة الحقوق العينية وبقراءة هذه المادة  نجدها تنص على أنه “يخضع حق الارتفاق للقواعد المبنية في العقد أو في القانون.

ويخضع في حالة عدم وجود نص في القانون أو شرط في العقد للأعراف المحلية المعمول بها”.

فمن خلال هذه المادة نستشف أن الأعراف لها دور في الارتفاقات، وذلك في حالة عدم وجود نص في القانون أو شرط في العقد.

ويمكن استدلالها ببعض ارتفاقات منها ارتفاق المسيل أو الصرف والاتفاق المرور وكذا المطل .

  • ارتفاق المسيل أو الصرف: والمقصود به أن مالك الأراضي المنخفضة التي تتلقى المياه السائلة سيلا طبيعيا لا يمكن له أن تقيم سد المنع هذا السيل، وكذلك أمر بالنسبة لمالك الأرض العالية الذي لا يمكنه أن يقوم بما من شأنه أن يزيد في عبئ الارتفاق الواقع على الأرض المنخفضة. المادة 60 من مدونة الحقوق العينية.

كما أن للصاحب العقار حق في تصريف المياه الضارة التي تسيل في أرضه بواسطة إمرارها على عقار غيره لنصل إلى المجاري العامة وغير أنه لا يمكن من ذلك إلا إذا دفع تعويضا مسبقا لصاحب الأرض التي سيحدث فيها هذا الممر. المادة 63.

2)ارتفاق المرور: إذا كان العقار محصورا عن الطريق العام فيحق لصاحبه أن يطلب تعيين مصرفي الأرض المجاورة لتكون صلة وصل بين ذلك العقار والطريق العام، وهذا ما نص عليه المشرع في المادة 64 من مدونة الحقوق العينية.

3)ارتفاق المطل: لقد أولى الفقه الإسلامي أهمية خاصة لهذا الحق وفي هذا الصدد فإن  الفقهاء المالكية يقرون بمنع الجار من فتح نافذة أو مطل يشرف منها على ما في دار جاره، إذا كانت هذه النافذة قريبة من دار الجار بحيث يستطيع الناظر أن يتعرف على ما بداخلها، ومن تم إذن وبما أن المطلات يمتد النظر منها إلى أرض الجار فإن ذلك يعتبر استغلال لملك الغير[1].

وبالرجوع إلى مدونة الحقوق العينية نجد أنها تناولت حق المطل في الفصول 66 إلى 68 من مدونة الحقوق العينية.

ثانيا: العمرى

عالج المشرع المغربي نوع جديد من أنواع الحقوق العينية نخص بالذكر حق العمرى الذي خصص له مواد من 105 إلى 108 من مدونة الحقوق العينية.

وقد عرفها المشرع في المادة 105 بأنها “حق عيني قوامه تمليك منفعة عقار بغير عوض يقرر طول حياة المعطى له أو المعطي أو لمدة معلومة”.

وعرف الإمام الباجي المالكي العمى بأنها “هبة منافع الملك عمر الموهوب له”[2] .

وعرفها ابن عرفة من المالكية كذلك أنها “تمليك منفعة حياة المعطي بغير عوض”[3].

وبمقارنة هذه التعاريف يتبين لنا أن التعريف القانوني الوارد في المادة 105 من مدونة الحقوق العينية مصوغ من التعريفين المالكيين المذكورين.

كما تجب الإشارة إلى أن العمرى نأخذ أحكام الهبة فيشترط في العمرى ما يشترط في الهبة، وأهم هذه الشروط الصيغة الواضحة الدالة على صيغة الإعمار.

المحور الثاني

أسباب كسب الملكية والحقوق العرفية الإسلامية

أولا: أسباب كسب الملكية

  • إحياء الأراضي الموات: يعد إحياء الأراضي الموات سببا من أسباب كسب الملكية، فهو نوع من الاستيلاء.

فالموت هو من كل شيء غير ذي روح ومالا حياة فيه، ومن الأرض ما لم تزرع ولم تعمر ولا جري عليها ملك أحد من البشر، وبذلك فإن معنى أرض موات لم تحي بعد ولم تعمر[4].

ووردت الأرض الموات في القرآن الكريم بمعنى الميتة أي الجذبة والقحطاء. وذكرت تعريفات كثيرة للأرض الموات في المذاهب المختلفة من أهمها:

المذهب المالكي: يفسر الإمام مالك الأرض الموات في حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم الذي رواه في موطئة[5] بقوله “إنما ذلك أي الأرض الموات في الصحاري والبراري فأما ما قرب من العمران وما يشاع الناس فيه فإن ذلك لا يكون له أن يحييه إلا بقطيعة من الإمام”[6].

المذهب الشافعي: يعرف الإمام الشافعي الموات كما ورد عن الماوردي “كل ما لم يكن عامرا ولا حريما لعامر فهو موات وإن كان متصلا بعامر”[7].

المذهب الحنفي: قال الإمام أبو حنيفة النعمان في تعريفه للأرض الموات “الموات ما بعد من العامر ولم يبلغه الماء”

ويعرف المشرع المغربي الأرض الموات في المادة 222 من مدونة الحقوق العينية على أنه “الأراضي الموات التي لا مالك لها تكون ملكا للدولة، ولا يجوز وضع اليد عليها إلا بإذن صريح من السلطة المختصة طبقا للقانون”.

  • المغارسة:

عرف المشرع المغارسة في المادة 265 بأنها “عقد يعطي بموجبه مالك أرضه لآخر ليغرس فيها على نفقته شجرا مقابل حصة معلومة من الأرض والشجر سيستحقها الغارس عند بلوغ الشجر حد الإطعام.

لا يمكن أن يكون محل عقد المغارسة حقوقا مشاعة وعرف التسولي المغارسة في كتاب البهجة بقوله:

” أن يعطي الرجل أرضه لأخر ليغرسها بجزء معلوم منها يستحقه بالإطعام”[8].

فالتعريفات الفقهي والقانوني يشتركان في العناصر الأساسية وهي:

  • إعطاء مالك أرضه لأخر ليغرسها شجرا.
  • أن يكون المقابل جزءا أو حصة معلومة من الأرض والشجر معا
  • يستحق الغارس حصته ببلوغ الشجر حد الإطعام
  • فهذه التعاريف مأخوذة ومستمدة في الغالب من الفقه.

وتجب الإشارة كذلك إلى تعريف فقهي آخر أورده صاحب التدريب على الوثائق العدلية حيث قال: “المغارسة مفاعلة مأخوذة من الغرس، وهي أن يدفع شخص أرضه البيضاء إلى آخر ليغرس فيها ما يشاء من أنواع الأشجار المختلفة أو نوعا معينا منها مقابل جزء معلوم من الأرض بأشجارها، يستحقه العامل عند إطعام الشجر أو بلوغه علوا محدودا أو مرور مدة معينة.[9]

ويتجلى دور العرف في المغارسة في المادة 270 من مدونة الحقوق العينية حيث ورد فيها “إذا قل عدد الشجر المغروس عن ثلثي ما هو محدد بالعقد أو العرف…

كذلك المادة 271 التي ورد فيها “…فإذا هلك الشجر قبل بلوغه حد الإطعام فلا حق للغارس إلا في حدود ما اتفق عليه أو بما يقضي به العرف المحلي، وبالتالي هنا نلاحظ أهمة العرف في المغارسة.

  • الهبة والصدقة:

تعتبر الهبة والصدقة من التبرعات التي كانت مؤطرة بقواعد الفقه الإسلامي، حيث أبدعت المصنفات الفقهية وشروطها المعتمدة وكتب النوازل المختلفة قديما وحديثا بالبحث والتدقيق فيها.

وعرف المشرع الهبة في الفصل 273 بأنها “تمليك عقار أو حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حياة الواهب بدون عوض”.

والصدقة في الفصل 230 بأنها “تمليك يغير عوض لملك، ويقصد به وجه الله تعالى.

وبالرجوع إلى الفقه المالكي نجد ابن عرفة جمعهما في تعريف واحد لاتخاذ أحكامها في الغالب، فقال: “الهبة تمليك ذي منفعة لوجه المعطي بغير عوض، والصدقة كذلك لوجه الله”.

ومعنى هذا أن تمليك الإنسان ما له مباشرة لغيره في الحياة بلا عوض إن كان قصد به وجه المعطي له فهو هبة وان كان قصد به وجه الله العظيم وثوابه فهو صدقة”[10].

كما ذهب بعض الفقه على أن التراضي في الهبة يتم بالإيجاب  والقبول وهو قول الحنابلة والشافعية والمالكية وهو ما يتماشى مع ما نص عليه المشرع في المادة 279 من مدونة الحقوق العينية في بندها الأول على أنه “تنعقد الهبة بالإيجاب والقبول”.

  • الشفعة:

عرف الإمام ابن عرفة الشفعة بأنها “استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه”[11].

وعرفها المشرع في المادة 292 من مدونة الحقوق العينية بأنها “أخذ شريك في ملك مشاع أو حق عيني مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية النافعة عند الاقتضاء”.

ولقد اتفق الفقهاء المسلمون على مشروعية الشفعة وأقروا الأخذ بها فالشفعة ثابتة بالإجماع والسنة.

وتكمن الحكمة من وراء تقرير الشفعة لفائدة الشركاء الحيلولة دون تمكن شخص غريب عنهم غير مرغوب فيه من تملك حصة أحدهم، بحيث قد يكون ذلك سببا لحدوث نزاعات بين الشركاء، بل إن الشفعة قد تكون سببا في إزالة حالة الشيوع وما يرافقه دائما من خلاف بين الشركاء[12].

ومن ثم إذا كانت الشفعة تؤدي إلى تمليك العقار المبيع للشفيع جبرا على المشتري، فإنها تعتبر قيدا على حرية التصرف وحرية التعاقد على خلاف الأصول الشرعية الثابتة. إذ بمقتضاها يجد المشتري نفسه مجبرا على التخلي على العقار الذي اشتراه ويجد البائع نفسه طرفا في عقد مع شخص آخر غير الذي أراء البيع إليه، ويجد الشفيع نفسه طرفا في عقد لم يناقش شروطه ولم يشترك في انعقاده.

المحور الثالث 

الحقوق العرفية الإسلامية.

تعتبر الحقوق العرفية من الأعراف الإسلامية التي عرفها المغرب منذ أقدم العصور الإسلامية، وهي حقوق تولدت عن الممارسة.

فالحقوق العرفية الإسلامية تستمد أحكامها من الفقه الإسلامي وذلك ما قضت به محكمة الاستئناف بتاريخ 17 يناير 1928.

والمشرع المغربي لم يكن يعرف هذه الحقوق ولم يتطرق لأحكامها في ظهير 2 يونيو 1915، ورغم أن هذه الحقوق نجد مصدرها في الأعراف الإسلامية إلا أنه نظرا لأهميتها عمل المشرع المغربي على تنظيمها بجملة من النصوص، أخرها مدونة الحقوق العينية رقم 39.08.

وفي موضوع ذي صلة فقد نصت المادة 9 من القانون رقم 39.08 على أن “الحق العيني الأصلي هو الذي يقوم بذاته من غير حاجة إلى أي حق آخر يستند إليه .

والحقوق العينية الأصيلة هي …… حق الحبس- حق الزينة- حق الهواء و التعلية- الحقوق العرفية المنشأة يوجه صحيح قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ.

على العموم سنلقي الضوء بصفة موجزة على هذه الحقوق:

حق الجلسة[13]: مسالة الجلسة من المسائل الشائكة اثار حولها الجدل قديما و حديثا بين الفقهاء و لم يستطيعوا اعطاء رأي فيها فاصل.

و يرجع الرأي الغالب في الفقه الإسلامي نشأة الجلسة إلى العرف بمعنى آخر لا سند لها في الشرع والحديث ولكنها من العرف الحسن الذي استقر في بعض الدول خاصة في المغرب والجزائر ومصر.

الجلسة لغة بكسر الجيم :الهيئة التي يكون عليها الجالس كما جاء في القاموس و بفتح الجيم فتدل على الوحدة و كثيرا ما ينطقها العامة بضم جيمها كافا معقودة  و جمعها جلس.

و في اصطلاح الفقهاء :عرفت بتعاريف مختلفة فقد عرفها عبد القادر الفاسي بأنها:    ” عقد كراء على شرط متعارف ” و هو نفس التعريف الذي عرفها القاضي بردلة به مع اضافة أن لا يخرج إلا إذا ارضي بالخروج أو يخل بالمصلحة التي روعيت في إحداثها.

و عرفها التماق بأنها كراء خاص أي كراء عقد مع معين على شرط التبقية على أن يقوم المكتري بالأصل.

اذن الجلسة الوجه المتعارف : انها شراء الجلوس و الاقامة بدكان على الدوام و الاستمرار ، كمكتري الارض للغرس و البناء بحيث لا يحق لصاحب الأصل إخراجه و إنما له كراء مثله بحسب الأوقات و الأعراف.

و بصورة اوضح فان الجلسة هي كراء الحانوت او الدار أو الفندق او الفدان للسكنى او غيرها من المنافع على التبقية بكراء المثل.

و قد قال ابن القاضي في قوله:

و الجلسة التي جرت بفاس             لدى الحوانيت بلا التباس

ليس لها في الشرع اصل يعتبر        و لا قياس عند كل ذي نظر

ففعلها و بيعها حرام                   عند الجميع قاله الاعلام

و يقول عبد القادر الفاسي أن مسالة الجلسة فيها للناس اصطلاحات و قوانين قلما يجرى ذلك على اصل الشريعة [14].

و الزينة نسخت لفظة الجلسة و حلت محلها.

حق الهواء: هو الحق المقرر لشخص في الإفادة من جزء محدد من القضاء الطليق أو العلو المرتفع فوق بناء قائم يستطيع بمقتضاه إشادة بناء له فوق البناء القائم فعلا.

وهذا الحق ليس غريبا عن فقهاء المالكية حيث عرفوه منذ زمن طويل وقد جاء في تحفة ابن عاصم:

وجائز أن يشتري الهواء            لأن يقام معه البناء

وحق الهواء بذلك يعتبر من الحقوق العينية العرفية التي استقر العمل بها بالمغرب منذ زمن طويل خاصة في الأحياء القديمة في المدن العتيقة وبذلك فهو يخضع لأحكام عرفية.

حق الزينة: يذهب الرأي الغالب في المغرب إلى اعتبار الجلسة والزينة والخلو والمفتاح مصطلحات لشيء واحد هو حق المنفعة الأبدية، والحقيقة أنه رغم ما بين حق الجلسة وحق الزينة من تشابه إلا أنه مع ذلك لا يمكن استعمالها كمترادفين لأنه إذا صح أن كل حق جلسة هو حق الزينة فالعكس غير صحيح لأن حق الزينة قد يكون محله حق جلسة.

وهذا ما درج عليه عمل أهل فاس الذين كانوا يعتبرون الزينة فرعا من الجلسة ويفرقون بين مالك الرقبة وصاحب الجلسة وصاحب الزينة.

ويلاحظ أن هذه الحقوق الصرفية الإسلامية تتصف بالخصائص التالية:

  • أنها حقوق عينية عقارية لا ترد إلا على العقارات
  • أنها حقوق يمكن أن تمنح لأي شخص
  • أنها تلزم صاحبها يدفع عائدات دورية دائمة لمالك الرقبة باستثناء حق الهواء.

الجزاء: الجزاء هو كراء الارض للبناء او الغرس او الزراعة و هو جار في ارض الأحباس على التبقية و إن لم ينص عليها و أن لصاحب الجزاء أن يبيع و يهب و يورث عنه و أنه بعد مضي المدة التي وقع العقد عليها يقومها أرباب البصر و ما يقومونه به سنويا أو شهريا لازم لكل من الناظر و صاحب الجزاء.

إن المشرع المغربي أحسن صنعا حينها وحد القانون الواجب التطبيق على العقارات بنوعيها، كما أحسن صنعا حينما وحد القانون الواجب التطبيق على العقارات بنوعيها، كما أحسن صنعا حينما اعتمد الأعراف المحلية إلى جانب الفقه والقانون في صياغة أحكام مدونة الحقوق العينية.

لائحة المراجع:

محمد بن معجوز: الحقوق العينية في الفقه الإسلامي و التقنين المغربي،،مطبعة النجاح الجديدة البيضاء،الطبعة الأولى 1990.

 الإمام محمد الزرقاني: شرح الزرقاني على موطأ الإمام مالك، دار الفكر.

أبو الحسن علي بن عبد السلام التسولي:البهجة في شرح التحفة،الطبعة الثانية،1951،دار الفكر.

ابن منظور:لسان العرب،دار المعارف.

ابن سحنون: المدونة الكبرى.

المارودي: الأحكام السلطانية.

أبي الشتاء الحسين ين الغازي الحسيني الصنهاجي: التدريب على الوثائق العدلية.

ابن عرفة:كتاب حدود.

مأموم الكزبري: الحقوق العينية في الفقه الإسلامي و الحقوق العينية الاصلية و التبعية.

عمر عبد الكريم الجيدي:العرف و العمل في المذهب المالكي.

الإحالات

[1]  –  محمد بن معجوز: الحقوق العينية في الفقه الاسلامي و التقنين المغربي ص 91 ط 2008.

[2]  –  شرح الزرقاني على الموطأ (8/48)

[3]  –  البهجة في شرح تحفة للتسولي (2/249).

[4]  –  ابن منظور: لسان العرب، الناشر دار المعارف 1981.ج 48 ص 42955.

[5]  –  الحديث كما روي في الموطأ عن مالك عن هشام بن عورة عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ” من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق”.

[6]  –  المدونة الكبرى رواية سحنون، مطبعة السعادة.ج 15 ص 195.

[7]  –  المارودي: الأحكام السلطانية، ص 177.

[8]  –  البهجة في شرح التحفة، (ج/196).

[9]  –  أبي الشناء الحسين بن الغازي الحسيني الصنهاجي، التدريب على الوثائق العدلية، الطبعة الأولى، ج2، ص 500.

[10]  –  ينظر محمد الصقلي: تعليق على قرار عدد 6560 بتاريخ 12 دجنبر 1995 في الملف مدني عدد 3608، منشور مجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد 50/49، ص 295.

[11]  –  شرح حدود ابن عرفة، ص 501.

[12]  –  مامون الكزبري الحقوق العينية في الفقه الاسلامي و الحقوق العينية الأصلية و التبعية .

[13]  عمر عبدالكريم الجيدي، العرف و العمل في المذهب المالكي ص 476 طبعة 1986  م الفضالة المحمدية.

[14]  شرح عمل فاس للسجلماسي.

اترك تعليقاً