La limitation de la liberté contractuelle en matière d’arbitrage

“La soumission obligatoire à l’arbitrage”

Le législateur a instauré le processus arbitral comme un mécanisme apte à résoudre les conflits en répondant aux besoins des individus qui se changent en parallèle de l’évolution économique et social. L’arbitrage intervient donc afin de pallier les inconvénients inhérents au fonctionnement d’une justice étatique qui éprouve de plus en plus de difficultés à relever les défis de la mondialisation[1]. De ces petites idées, elle semble très bien la nécessité et l’utilité de l’adoption de l’arbitrage comme un mode alternatif de règlement des litiges dans le système juridique organisant la société. Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés.

Selon l’article 306 du code de procédure civile: “l’arbitrage a pour objet de faire trancher un litige par un tribunal arbitral qui reçoit des parties la mission de juger en vertu d’une convention d’arbitrage”. Alors, il s’agit d’une “justice privée d’origine normalement conventionnelle”[2] qui participe à concrétiser la liberté contractuelle dans le règlement des contentieux juridiques, chose qui est absente devant les tribunaux étatiques.

En effet, Les justiciables ont besoin d’une justice douce, lénifiante et caractérisée par la simplicité et la confidentialité. De ce fait, la législation marocaine a consacré la liberté contractuelle en matière d’arbitrage, comme elle affirme aussi le principe de l’autonomie de la volonté en la matière afin de rendre ce mécanisme de résolution des conflits plus efficace que la justice étatique qui ne répond pas aux besoins et aspirations des litigants à cause de sa procédure qui est longue, complexe et rigide. Chose qui a poussé le législateur à laisser les parties libres en ce qui concerne l’accès à l’arbitrage et également dans le choix de la personne de l’arbitre et la détermination des règles applicables au litige, soit concernant le fond ou la procédure arbitrale, ainsi que dans la délimitation des pouvoirs des arbitres, etc.

Alors, le législateur a rendu l’échange des consentements une condition sine qua non pour l’accès à l’arbitrage, comme il veille à concrétiser le principe de l’autonomie de la volonté des parties contractantes dans la conclusion de la convention d’arbitrage afin d’arriver à l’éfficacite de ce mode alternatif de réglement des litiges. Mais, est ce que le législateur donne toujours à cette liberté contractuelle la même place et nécessité ou il y a des cas exceptionnels où le consentement sera limité et restreint ?

En effet, le règlement des litiges par voie d’arbitrage peut être obligatoire à cause de la spécificité du litige et l’efficacité de l’arbitrage, dont le but de résoudre le problème, en protégeant les droits et intérêts des litigants sans la révélation de leurs données personnelles ou leurs secrets professionnels.

Afin d’entamer l’examen des points de ce sujet, on peut poser plusieurs questions qui s’imposent souvent. Parmi lesquelles ; Est ce que la législation marocaine a connu des cas où l’arbitrage sera forcé ? (Première section). Et est ce qu’il existe des cas où le recours à l’arbitrage pourrait être imposé aux tiers malgré qu’ils ne soient pas des parties à la convention ?(deuxième section).

Première section : L’arbitrage forcé

De nombreux pays connaissent ou ont connu le phénomène de l’arbitrage forcé, même si ce n’est que de façon marginale et exceptionnelle. Ils ont eu à y recourir pour régler certaines catégories de litiges sensibles, par exemple en matière de relations de travail dans le but de limiter les grèves. Le Maroc aussi parmi ces Etats, mais avant de parler de ce genre d’arbitrage dans la législation marocaine (Deuxième paragraphe), on préfère la définition de ce concept de prime abord et traiter ses caractéristiques (Premier paragraphe).

Premier paragraphe: La définition et les caractéristiques de l’arbitrage forcé

L’intervention du législateur dans le domaine de la justice privée peut se faire de « deux manières, soit en permettant aux parties de recourir à l’arbitrage en telle ou telle matière[3], et c’est l’arbitrage volontaire, soit en décrétant que tel ordre de litige sera obligatoirement soumis à des arbitres, et c’est l’arbitrage forcé »[4]. Autrement dit, l’arbitrage obligatoire ou forcé auquel la loi, par exception, impose parfois de recourir pour la solution d’un litige[5], c’est à dire que la volonté réelle des parties concernant l’accès à l’arbitrage soit d’emblée ignorée, Parce qu’il est imposé aux litigants et donc ils ne peuvent recourir aux juridictions Etatiques[6]. Ainsi, on peut dire que l’arbitrage est forcé lorsque le législateur définit les contentieux qui doivent être soumis à l’arbitrage, ou il détermine les arbitres qui peuvent statuer sur le litige ou bien s’il stipule les deux à la fois[7].

En conséquence deux éléments concourent à la définition de l’arbitrage forcé : d’une part, il y a une intervention de la loi qui impose l’arbitrage, de l’autre, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. l’on assiste à un effacement du consentement qui apparaît alors comme la conséquence logique du premier facteur. Pour qu’il y ait arbitrage forcé, toute cohabitation entre la loi et le consentement doit donc être exclue[8]. Dans l’arbitrage volontaire, les deux éléments coexistent : la loi prévoit l’arbitrage mais laisse aux litigants la liberté d’y recourir, comme elle autorise l’autonomie de la volonté des parties soit au niveau de la désignation des arbitres ou bien en ce qui concerne les règles applicables sur le litige. Toutefois, en arbitrage forcé, elle va plus loin et accapare la place du consentement.

Puisque, l’arbitrage ne peut être obligatoire que si c’est un système juridique, puisqu’il doit y avoir des dispositions législatives qui exigent le recours à l’arbitrage pour trancher quelques litiges et déterminent leur procédure, et rendent les sentences arbitrales des décisions ayant juridiquement une force obligatoire et contraignante[9]. À cet égard, la doctrine considère ce mode d’arbitrage comme une sorte de pouvoir judiciaire exceptionnel[10], parce que le concept et les critères d’arbitrage forcé et plus proches de celles des juridictions Etatiques.

Attendu que l’Etat ne peut imposer l’arbitrage obligatoire que s’il déterminerait, en vertu des dispositions législatives, les conditions que les personnes, qui vont appliquer ce mode d’arbitrage, devraient remplir[11].

Pour M. Robert Rodman[12], une procédure d’arbitrage forcé serait tout simplement illégale à moins que les parties aient le droit du pourvoi en appel à l’encontre de la sentence arbitrale afin de présenter le litige devant les juridictions Etatiques dont le but de le trancher ou bien pour réexaminer la sentence rendue des arbitres. Mais, une telle garantie est rarement offerte en pratique, car elle irait à l’encontre de l’efficacité de la procédure d’arbitrage imposée et ne ferait qu’allonger inutilement la procédure[13].

D’autres auteurs[14] se sont préoccupés de savoir si l’arbitrage ne serait pas un droit de l’homme dont la garantie s’impose à l’État, tenu de pourvoir à son libre exercice sans pouvoir ni l’interdire, ni l’imposer. Bref, doit-on déclarer l’arbitrage forcé hors la loi ?

Deuxième paragraphe: Des cas d’arbitrage forcé dans la législation marocaine

La présence ou l’absence du consentement permet de distinguer l’arbitrage volontaire de l’arbitrage forcé. Toutefois, dans le code de procédure civile marocain réglementant ce mode de règlement des litiges, il apparait clairement qu’il est volontaire. C’est-à-dire que les parties ayant la liberté dans le choix du recours à l’arbitrage pour régler leur litige, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. s’il est susceptible de soumettre à cette procédure, soit en vertu d’une clause compromissoire ou par un compromis. Donc, il reste de chercher est ce qu’il y a des cas d’arbitrage forcé dans les autres textes législatifs marocains.

Le cas des conflits collectifs du travail réglementés par le code de travail:

Avant la promulgation du code de travail[15], le dahir du 19 janvier 1946[16] impose le recours à l’arbitrage pour le règlement des conflits collectifs du travail avant tout grève ou clôture des usines… Selon son premier article, afin que les parties soient obligées de recourir au mode de règlement amiable des litiges au lieu des grèves et clôture des usines qui peuvent porter atteinte à l’économie nationale, comme il rend la sentence arbitrale susceptible d’exécution forcé après l’exequatur en vertu de l’article 17 du présent dahir.

Toutefois, le code de travail en vigueur dispose dans l’article 576: « Si les parties ne parviennent à aucun accord devant la commission provinciale d’enquête et de conciliation et devant la commission nationale d’enquête et de conciliation ou si des désaccords subsistent sur certains points ou encore en cas de non comparution de toutes ou de l’une des parties, la commission concernée peut soumettre le conflit collectif du travail à l’arbitrage après accord des parties concernées …». C’est à dire que le recours à l’arbitrage dans le cas échéant est volontaire, parce que le conflit ne peut soumettre à la procédure d’arbitrage qu’après l’échange des consentements des litigants.

Donc, le législateur marocain rend l’accès à l’arbitrage, pour le règlement des conflits collectifs du travail, un choix soumis à l’accord des parties. Parce que s’il soit obligatoire avant tout grève ou clôture comme il stipule le dahir abrogé de 19 janvier 1946, les parties seront interdites d’exercer leur droit de grève, sachant que ce dernier est un droit constitutionnel ne doit pas être transgressé[17]. Alors, il faut donner aux litigants la liberté de choisir la méthode de règlement du conflit et ce dernier ne peut être résolu par voie d’arbitrage qu’après un accord des parties concernées selon l’article 576 mentionné ci-dessus.

Mais, malgré que le législateur marocain laisse le recours à l’arbitrage dans les conflits collectifs du travail accroché à la volonté des parties concernées, il restreint le champ de cette volonté. En effet, elle sera limitée dans la désignation d’arbitre selon l’article 568[18] du code de travail marocain qui stipule que: « L’arbitrage est confié à un arbitre choisi en commun accord par les parties, sur une liste d’arbitres fixée par arrêté du ministre chargé du travail… ».

Donc, il semble clairement que le législateur ne donne pas la liberté aux litigants pour choisir n’importe quel arbitre, elles doivent se mettent d’accord de désigner un arbitre parmi les arbitres existés dans la liste fixée par arrêté du ministre chargé du travail ; elles n’ont pas le droit de choisir un arbitre qui n’est pas inclus dans ladite liste. En revanche des articles 320 et suivants[19] du code de procédure civil qui n’impose aucune liste et laisse les parties libres dans la désignation d’un ou des arbitres, à conditions que ces derniers soient des personnes en pleine capacité et n’ayant pas faisaient l’objet d’une condamnation devenue définitive pour des faits contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ou les privant de la capacité d’exercer le commerce ou de l’un de leurs droits civils en vertu de l’article 320 du code de procédure civile.

En signalant que le législateur dans le code de travail stipule que la mission de statuer sur les conflits collectifs du travail se réalise par un arbitre unique et les parties n’ont pas la liberté de désigner plus d’un arbitre malgrés que ce genre de conflit est de nature compliqué[20], puisque si les parties ne parviennent pas à un accord sur le choix de l’arbitre, pour une raison quelconque, le ministre chargé du travail désigne alors un arbitre de la même liste prévue à l’article 568 ci-dessus, dans un délai de quarante-huit heures d’après l’article 569 du code de travail. En revanche que dans les autres litiges susceptibles d’arbitrage conformément aux dispositions du code de procédure civile les parties sont libres de désigner plusieurs arbitres selon l’article 327-2 du ledit code[21].

Attendu que certains chercheurs dans le domaine[22] ont considéré que le legislateur adopte le principe d’arbitre unique pour résoudre les conflits collectifs du travail parce que cet arbitre a beaucoup d’outils qui l’aident à réaliser sa mission comme la possibilité de recourir à un expert et d’ordonner toutes enquêtes ou investigations utiles pour l’accomplissement de sa mission et résoudre le conflit conformément aux articles 570[23] et 561[24] du code de travail, et parce que le déroulement de la procédure d’arbitrage avec un seul arbitre se caractérise par la souplesse et lorsqu’il jouit de la confiance des parties son succé dans la résolution du conflit sera très possible.

Toutefois, en dépit de tous ces motifs, les conflits collectifs du travil sont des différends très compliqués et le législateur ne donne à l’arbitre qu’un délai de quatre jours, au maximum, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. à compter de la comparution des parties devant lui pour prononcer sa décision arbitrale sur le conflit selon l’article 574 du code de travail, chose qui prouve que le législateur doit autoriser les parties de désigner plus d’un arbitre pour en travailler ensemble à fin de trouver rapidement une solution éfficace du conflit dans cet étroit délai.

Comme il faut préciser également que le législateur marocain dans le code de travail ne laisse pas la détermination des règles de procédure arbitrale à l’autonomie de la volonté des parties, puisqu’il stipule dans l’article 572 du code de travail que: « l’arbitre statue conformément aux règles de droit sur les conflits collectifs du travail concernant l’interprétation ou l’application des dispositions législatives, réglementaires ou contractuelles ». Alors, la volonté des litigants n’a pas lieu dans la détermination des règles applicables, dans la procédure arbitrale, sur un conflit collectif du travail. c’est à dire que les parties sont obligées de soumettre aux règles procédurales imposées par le législateur pour résoudre le conflit, chose qui prouve que la procédure arbitrale définie dans le cas échéant est forcée malgré que le recours à l’arbitrage est volontaire et la procédure ne peut s’instar qu’après l’accord des parties.

Or, sur les conflits collectifs du travail non prévus par des dispositions législatives, réglementaires ou contractuelles, l’arbitre se prononce, conformément aux règles d’équité selon l’article 572 précité. Donc les parties, en tout cas, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. ne peuvent pas choisir les règles applicables dans la procédure arbitrale pour résoudre leur litige, c’est-à-dire qu’après que les litigants se mettent d’accord de recourir à l’arbitrage, elles se trouvent obligées de suivre une procédure forcé même l’arbitre ne peut la changer, et le recours volontaire à cette procédure n’est pas suffisant pour la considérer qu’elle est volontaire.

Comme il faut signaler que le législateur limite les voies de recours contre les décisions arbitrales rendues en matière des conflits collectifs du travail dans le recours devant la chambre sociale près la Cour de cassation en vertu de l’article 575 du code de travail qui dispose qu’il ne peut être formé de recours contre ces sentences que devant la chambre précité dans un délai de quinze jours suivant la date de leur notification selon l’article 577 du code de travail.

Le cas de règlement des litiges susceptibles à naître entre les notaires associés :

Ainsi, parmi les situations où le consentement des parties sera absent dans la procédure arbitrale où plutôt dans l’accès à l’arbitrage, on trouve le cas mentionné dans l’article 62 de la loi n°32-09 relative à l’organisation de la profession de notaire[25] qui stipule que: « Le notaire associé est personnellement responsable des actes et écritures qu’il établit ou reçoit.

Il est également personnellement responsable de la conservation des minutes des actes et des documents qu’il détient et de la tenue de ses registres et de leur conservation.

Si un litige professionnel survient entre les notaires et que le président du conseil régional des notaires ne parvient pas à les concilier, ledit litige est obligatoirement soumis à un arbitrage effectué par des notaires, chacun étant choisi à cet effet par l’une des parties, auxquels s’ajoute un arbitre désigné par le président du conseil régional.

La décision prise n’est susceptible d’aucun recours.

Ces dispositions s’appliquent en cas de décès de l’un des notaires associés ou s’il ne relève plus du ressort du conseil régional des notaires ».

Alors, d’après cet article, il apparait clairement que le législateur impose aux notaires associés la soumission à l’arbitrage pour résoudre les litiges professionnels qui surviennent entre eux après que le président du conseil régional des notaires ne parvient pas à les concilier. Donc, le consentement, dans le cas échéant, est absent parce que l’accès à l’arbitrage est forcé pour le règlement de ce genre de conflit. Peut-être, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. il est un recours obligatoire en faveur de sauvegarder le secret professionnel, protéger la réputation des notaires et éviter la divulgation des données personnelles des cocontractants concernés ou bien des clients si l’on peut dire.

Le cas de règlement des litiges susceptibles à naître entre les avocats associés ou cohabitants ou assistants:

Dans le même sens de ce qui est précité, le législateur exige aussi le recours à l’arbitrage pour résoudre les différends qui peuvent naitre entre les avocats associés ou cohabitants ou assistants après que le bâtonnier ne parvient pas à les concilier selon l’article 29 de la loi organisant la profession d’avocat[26] dont le but de grader le secret professionnel ainsi que la protection de la réputation des avocats et les données personnelles des clients.

De plus, la volonté réelle de l’une des parties concernant le recours à l’arbitrage est ignorée lorsque l’adoption de la convention d’arbitrage est posée comme une condition indispensable pour l’accès à un certain service ou avantage, ou quand elle est associée à une sanction ; à peu près le cas d’un professionnel qui risquerait d’être exclu de sa corporation s’il refusait d’inclure une clause arbitrale dans ses conditions générales, conformément aux recommandations de celle-ci. Il en va de même de l’athlète, qui serait privé de compétition s’il n’adhérait pas à la clause compromissoire stipulée dans les statuts de la fédération sportive[27]. Donc, dans tous ces cas le consentement de la partie concernée est contraint parce qu’elle soit privée d’une réelle possibilité d’accepter le contrat et refuser la clause compromissoire. Mais, ce consentement apparaît réfléchi, et il intervient loin de toute contrainte étatique, chose qui mène à considérer de telles situations que ne sont pas des véritables cas d’arbitrage forcé[28].

Deuxième section: L’arbitrage imposé aux non-cocontractants

En générale, le législateur a adopté le principe de l’effet relatif du contrat (Premier paragraphe), mais dans quelques situations la clause compromissoire peut être appliquée aux tiers qui ne sont pas des parties dans le contrat principal contenant ladite clause (Deuxième paragraphe).

On va parler uniquement de la clause compromissoire. Car le compromis n’est conclu qu’après la naissance du litige, ce qui rend les effets de ce derniers confinés entre les parties contractantes et ne peuvent s’étendre aux tiers.

Premier paragraphe: L’effet relatif de la clause compromissoire

De prime abord, la clause d’arbitrage est une clause compromissoire incluse dans un contrat, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. par laquelle les partie stipule le recours à l’arbitrage pour résoudre les litiges qui peuvent naitre du ledit contrat. Donc, elle doit soumettre au principe de l’effet relatif instauré par l’article 228 du code des obligations et des contrats qui dispose que: « Les obligations n’engagent que ceux qui ont été parties à l’acte : elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans les cas exprimés par la loi ».

D’après cet article, il semble que le législateur interdit l’extension d’effet de la clause compromissoire à une personne non-signataire du contrat principal qui renferme ladite clause. Ainsi que l’article 327-35 du code de procédure civile confirme cette interdiction, puisqu’il dispose que: « Les sentences arbitrales, même assorties de la décision d’exequatur, ne sont pas opposables aux tiers qui peuvent, toutefois, faire tierce opposition dans les conditions prévues par les articles 303 à 305 ci-dessus devant la juridiction qui aurait connu de l’affaire s’il n’y avait pas eu de convention d’arbitrage ».

À cet égard, la cour de cassation a décidé dans un arrêt[29] que le président du tribunal, comme un juge ayant le pouvoir de prononcer des ordonnances d’exequatur, doit vérifier que la sentence arbitrale n’est pas susceptible d’annulation à cause de l’ordre public, qu’il est conforme aux dispositions réglementant l’arbitrage et qu’il est relative uniquement aux parties de la convention d’arbitrage, puisque la cour d’appel a confirmé l’ordonnance d’exequatur rendu en premier ressort, malgré l’insertion des tiers, qui ne sont pas des parties à la convention, dans la sentence arbitrale, chose qui déroge les dispositions du code de procédure civile et qui conduit à l’annulation de la décision[30].

Donc, le président du tribunal doit refuser la demande d’exequatur dans le cas échéant, ainsi que la cour d’appel ne doit pas confirmer l’ordonnance d’exequatur dans ladite situation.

Sachant que, si la sentence arbitrale porte atteinte aux intérêts des tiers, ils ont la possibilité de l’attaquer par voie de tièrce opposition devant le tribunal. Comme il faut signaler que les tiers ne sont pas des cocotractants et ils ne semettent pas d’accord en ce qui concerne le recours à l’arbitrage. C’est-à-dire il n’y a pas une convention d’arbitrage entre eux et les parties du contrat, chose qui rend la sentence arbitrale susceptible du recours en annulation selon l’article 327-36 du code de procédure civile marocain qui dispose que: « Nonobstant toute stipulation contraire, les sentences arbitrales peuvent faire l’objet d’un recours en annulation dans les formes ordinaires devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle elles ont été rendues.

Ce recours est recevable dès le prononcé de la sentence; il cesse de l’être s’il n’a pas été exercé dans les quinze jours de la notification de la sentence revêtue de l’exequatur.

Il n’est ouvert que dans les cas suivants :

1. S’il a été statué en l’absence de convention d’arbitrage, sur convention nulle ou après expiration du délai d’arbitrage… ».

À cet égard, la cour d’appel du commerce de casablanca décide dans un arrêt que les communications émanant du défendeur, sans un aveu exprès de l’appelante concernant l’accord du recours à l’arbitrage, ne sont pas considérées comme une preuve de l’existence d’une clause compromissoire entre les parties, chose qui mène à l’annulation de l’ordonnonce objet du recours en appel (…)[31].

Il faut préciser également que le principe de l’effet relatif des contrats est systématiquement interprété à la lettre par les juges marocains dont la jurisprudence établie considère que “l’autorité dont bénéficient les contrats est relative. Elle ne saurait, par conséquent, étre invoquée qu’à l’égard des cocontractants”[32], parce qu’il n’est pas juste d’obliger quelqu’un par un contrat conclu par des autres, puisque personne ne puisse être obligé contre son gré. Autrement, il ne faut pas contraindre une personne d’exécuter un engagement qu’il n’a pas voulu ou qu’il n’exprime pas son accord à ce sujet.

La position de la doctrine est en complète harmonie avec ce courant, celle-ci soutient que ‘’ l’impossibilité d’étendre l’arbitrage à des tiers, c’est-à-dire, en d’autres termes, les effets du compromis ou la clause compromissoire, n’est qu’une application du principe fondamental de la relativité des conventions (…). L’arbitrage supposant l’accord de ceux qui y recourent, il est évident qu’il relève de l’application du principe de l’effet relatif des contrats, principe en vertu duquel l’effet obligatoire des contrats, qu’il s’agisse d’un droit ou bien d’une obligation, est limité aux parties contractantes et ne peut ni bénéficier, ni nuire aux tiers’’[33].

Mais, il peut exister des cas exceptionnels où l’effet de la clause compromissoire se transmet aux tiers, malgré qu’ils ne soient pas des cocontractants dans le contrat principal et ils n’expriment pas leur accord concernant la convention d’arbitrage. Chose qui va constituer l’objet du débat suivant.

Deuxième paragraphe: La possibilité d’application de la clause compromissoire aux tiers

En droit marocain, nulle disposition ne semble consacrer l’extension de la convention d’arbitrage aux tiers, ainsi que la jurisprudence respecte l’effet relatif du contrat et le considère parmi les principes ancestraux qui constituent l’assisse du système juridique et que les magistrats observent minutieusement, et dont ils ne tolèrent point la violation[34]. Mais dans des situations extrêmement rares et très particulières, en matière d’arbitrage interne, la qualité même de tiers – pris dans son acception générale – est sujette à discussion[35].

Puisque dans certains cas, un tiers, non partie au contrat principal contenant la clause compromissoire, va se trouver assimilé aux parties, et en conséquence être tenu par la convention d’arbitrage[36] soit à cause des liens entre le tiers et l’une des parties (A) ou bien en raison des mécanismes contractuels (B).

Extension à cause des liens entre le tiers et l’une des parties:

En effet, dans le cadre de la subrogation légale, la jurisprudence peut admettre l’extension de la clause compromissoire au tiers, comme elle peut le permettre à se prévaloir de l’existence de cette clause, malgré qu’il ne soit pas une partie contractante dans le contrat principal contenant ladite clause. Alors, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. l’extension d’effets de la convention d’arbitrage au tiers, dans ce cas, est volontaire, du moins implicite, et raisonnable parce qu’il était légalement subrogé dans les droits de la parties concernées et la remplace dans la procédure. À ce propos, la cour d’appel de commerce de Casablanca a considéré que ” la compagnie d’assurance était admise à exciper de l’existence d’une clause compromissoire figurant dans un contrat qui n’était pas signé par ses soins, mais par l’assuré. L’effet relatif de la convention d’arbitrage, en l’occurrence la clause compromissoire, ne s’oppose donc pas à ce que l’existence de celle-ci soit invoquée par une personne, physique ou morale, non-signataire du contrat renferment la clause d’arbitrage, mais qui est subrogée dans les droits d’un contractant.

La juridiction précitée a, de ce fait, rejeté les moyens invoqués par l’appelante qui arguait du fait que la clause compromissoire ne pouvait produire d’effet qu’entre les parties, et que les tiers n’étaient pas fondés à invoquer la présence d’une convention d’arbitrage. La cour a relevé que même si la compagnie d’assurances – qualifiée de tiers par la partie appelante – n’avait pas signé le contrat contenant la clause d’arbitrage, elle pouvait toutefois se prévaloir de l’existence de cette dernière puisqu’elle était légalement subrogée dans les droits de l’une des parties audit contrat”[37].

C’est la subrogation légale de l’assureur dans les droits et actions de l’assuré qui explique, dans le cas échéant, la transmission d’effets de la clause compromissoire[38] à la compagnie d’assurances, du fait que l’efficacité de l’arbitrage trouve son compte, en quelques situations, dans le principe d’application automatique de la clause compromissoire à toute personne venant aux droits d’une des parties, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur le titre auquel cette personne vient ainsi aux droits[39].

Dans ce sens, la cour d’appel de paris décide que ” la clause compromissoire est transmise à l’assureur avec la créance et les droits de l’assuré dont elle constitue une modalité ”[40]. Autrement dit, la clause compromissoire suit le sort de la créance transmise, parce qu’elle en constitue une modalité ou un accessoire, ce qui apparente donc le cas de la subrogation à celui de la cession de créance[41].

La possibilité d’extension en raison des mécanismes contractuels:

Dans un contentieux inhérent à un groupe de contrats impliquant plusieurs parties, la stricte application du principe de l’effet relatif des contrats pourrait provoquer la dispersion du contentieux, la multiplication de procédures parallèles, et de ce fait, la reddition de décisions contradictoires éventuellement inconciliables concernant des litiges relatifs à des parties différentes, mais néanmoins connexes. Alors, pour unifier le contentieux inhérent à diverses parties et différents contrats la solution consistant, parfois, à étendre la convention d’arbitrage à des personnes qui ne l’ont pas expressément conclue est susceptible de se présenter comme un palliatif à ces difficultés sans pour autant remettre en cause la dimension volontaire et conventionnelle de l’arbitrage[42].

Puisqu’il faut préciser que si les droits nés du contrat principal ont été transmis au terme d’une chaine de contrats, la transmission objective de la clause compromissoire a été admise sans recherche du consentement du tiers à la convention initiale. Dans un arrêt du 27 mars 2007, la première chambre civile de la cour de cassation française a énoncé que ”dans une chaine de contrats translatifs de propriété, Cet article est publié sur le site web de l’université juridique marocaine cybernétique, tous Droits réservés. la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu’accessoire du droit d’action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans incidence du caractère homogène ou hétérogène de cette chaine ”[43].

Alors, il apparait que contrairement à la jurisprudence marocaine qui se montre extrêmement réticente à admettre l’éxtension de la clause compromissoire à l’égard de non-signataires, la jurisprudence française a, quant à elle, édifié un droit prétorien en la matière[44] pour instaurer l’efficacité de l’arbitrage. Mais, l’extension des effets de la clause compromissoire aux tiers, sans leurs consentements, elle viole plusieurs principes fondamentaux qui doivent être respectés scrupuleusement dans les relations contractuelles, notamment l’autonomie de la volonté des cocontractants, comme elle déroge le principe d’effet relatif des contrats qui est parmi les règles fondamentales constituant l’assise du système juridique, puisque la dérogation de ces principes peut porter une atteinte excessive aux intérêts des tiers et à leur liberté contractuelle négative.

[1] – Jacques. Ghestin, “La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage”, thèse de doctorat en droit privé, Dirigé par Yves Lequette, Université Paris II (Panthéon-Assas), LGDJ Lextenso éditions, 2013, p: 1.

[2]-Idem, p: 2.

[3]– C’est le principe ou bien on dit le cas normal du recours à l’arbitrage, parce que ce dernier est une justice privé normalement conventionnelle.

[4] – Diallo. Ousmane, Le consentement des parties à l’arbitrage international, Genève, Graduate Institute Publications, 2010, p : 55-56. Disponible sur Internet : https://books.openedition.org/iheid/967?lang=fr#tocfrom3n4, consulté le 23 juin 2019 à 20:34 du soir.

[5] – Sylvie Ferré-André, « Arbitrage conventionnel, Arbitrage obligatoire, médiation, conciliation, transaction, sentence « accord-parties », convention de procédure participative : Essai de définition ? », Vers une lexmediterranea de l’arbitrage pour un cadre commun de référence, sous la direction de Sylvie ferré-André, Filali Osman et Lotfi chedly, éditions Bruylant, bruxelles, 2015, p:42.

[6]– محمود السيد. عمر، التحكيم الحر و التحكيم المقيد، منشأة المعارف، مصر، 2001، 90.

[7]– أفروخ. سعيد، التحكيم الإجباري في نزاعات الشغل الجماعية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون المدني المعمق، تحت إشراف الدكتورة حليمة لمغاري، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية –أكادير–، السنة الجامعية: 2017-2018، ص: 16.

[8]– Diallo. Ousmane, op.cit, p : 59.

[9]– أفروخ. سعيد، المرجع السابق، ص:17.

[10]– المرجع نفسه، ص:17.

[11]– أطويف، محمد. الطرق البديلة لتسوية نزاعات الشغل، دار نشر المعرفة، الرباط، 2016، ص: 219. (أفروخ. سعيد،المرجع السابق، ص:17).

[12] – Diallo. Ousmane, op.cit, p : 64. Pour M. Rodman une procedure d’arbitrage forcé serait tout simplement illegal à moins que « a statute for compulsory arbitration gives parties the further right of appeal from the award of the arbitrators, or other procedures to carry the matter before a judicial tribunal to have the issues tried there, or the award sufficiently reviewed ».

[13] – Diallo. Ousmane, op.cit, p : 64.

[14] – Idem, p:64.

[15] – Dahir n°1-03-194 du 14 rejeb (11 septembre 2003) portant promulgation de la loi n° 65-99 relative au code de travail, B.O n°5210 du 16 rabii I 1425 (6 Mais 2004).

[16] – Dahir 19 Janvier 1946 (15 Safar 1356) relatif à la conciliation et à l’arbitrage en matière de différends collectifs du travail, publié dans le bulletin officiel n° 1746, le 12 avril 1946, abrogé par le Dahir n° 1-03-194 du 11 septembre 2003 portant promulgation de la loi n° 65-99 relative au Code du travail.

[17]– أفروخ. سعيد، المرجع السابق، ص:30.

[18]– L’article 568 du code de travail marocain dispose que : « L’arbitrage est confié à un arbitre choisi en commun accord par les parties, sur une liste d’arbitres fixée par arrêté du ministre chargé du travail.

La liste d’arbitres est établie sur la base des propositions des organisations professionnelles des employeurs et des organisations syndicales des salariés les plus représentatives.

Pour l’établissement de ladite liste d’arbitres, il est tenu compte de l’autorité morale de ces derniers, de leur compétence et de leur spécialisation dans les domaines économique et social.

La liste des arbitres est révisée une fois tous les trois ans.

Une indemnité est fixée pour l’arbitre conformément aux règles en vigueur ».

[19]– L’article 320 du code de procédure civile stipule que : « La mission d’arbitre ne peut être confiée qu’à une personne physique en pleine capacité et n’ayant pas fait l’objet d’une condamnation devenue définitive pour des faits contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ou le privant de la capacité d’exercer le commerce ou de l’un de ses droits civils.

Si la convention désigne une personne morale, celle-ci ne dispose que du pouvoir d’organiser et d’assurer le bon déroulement de l’arbitrage ». et l’article 321 du présent code dispose que : « Les personnes physiques qui, habituellement ou par profession, exercent des missions d’arbitre, soit de manière individuelle, soit au sein d’une personne morale dont l’arbitrage est l’un de ses objets sociaux doivent en faire la déclaration auprès du procureur général près la cour d’appel dans le ressort de laquelle elles résident ou dans le ressort de laquelle se trouve le siège social de la personne morale. Après examen de leur situation, le procureur général délivre un récépissé de la déclaration et inscrit les intéressés sur une liste des arbitres près la cour d’appel concernée ».

[20]– أفروخ. سعيد، المرجع السابق، ص:64.

[21] – l’article 327-2 du code de procédure civile marocain dispose que : « Le tribunal arbitral est constitué d’un seul arbitre ou de plusieurs arbitres dont les parties sont libres de fixer les modalités de désignation et le nombre, soit dans la convention d’arbitrage, soit par référence au règlement d’arbitrage de l’institution choisie.

A défaut d’accord des parties sur le nombre des arbitres, celui-ci est fixé à trois.

Lorsque les arbitres sont nombreux, leur nombre doit être impair sous peine de nullité de l’arbitrage ».

[22]– أفروخ. سعيد، المرجع السابق، ص:64. و كذا: رمضان الشريف. عوض، الخصوصيات القانونية للتحكيم في المجال الاجتماعي، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، تحت إشراف الدكتور الحاج الكوري، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية أكدال- الرباط، السنة الجامعية:

2017-2018، ص:92.

[23]– L’article 570 du code de travail marocain dispose que : «… Pour l’accomplissement de sa mission, l’arbitre dispose des mêmes attributions que celles du présidentde la commission provinciale d’enquête et de conciliation prévues à l’article 561 ci-dessus ».

[24]– L’article 561 du code de travail marocain dispose que : «Le président de la commission provinciale d’enquête et de conciliation dispose de toutes les attributions pour enquêter sur la situation des entreprises et celle des salariés concernés par le conflit collectif du travail. Il peut ordonner toutes enquêtes et investigations auprès des entreprises et des salariés qui y travaillent et demander aux parties de produire tous documents ou renseignements, de quelque nature que ce soit, susceptibles de l’éclairer. Il peut également se faire assister par des experts ou par toute autre personne dont l’aide lui paraît utile ».

[25] – Dahir n°1-11-179 du 25 Hija 1432 portant promulgation de la loi n°32-09 relative à l’organisation de la profession de notaire, B.O n°6062 du 5 juillet 2012.

[26]– ظهير شريف رقم 1.08.101 صادر في 20 من شوال 1429 (20 أكتوبر 2008) بتنفيذ القانون رقم 28.08 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة، الجريدة الرسمية عدد 5680 بتاريخ

6 نوفمبر 2008، ص: 4044.

تنص المادة 29 من قانون المحاماة المذكور على أنه:” إذا حدث نزاع مهني بين المحامين الشركاء أو المتساكنين، أو المساعدين، و لم يتوصل النقيب إلى التوفيق بينهم، يعرض النزاع، وجوبا، على تحكيم يقوم به محامون، يختار كل طرف أحدهم لهده الغاية، و ينضم إليهم محكم معين من طرف النقيب.

لا يكون القرار المتخذ قابلا لأي طعن.

تطبق هذه المقتضيات في حالة وفاة أحد المحامين المتشاركين، أو المتساكنين، أو المساعدين، أو عدم بقائه منتميا للهيئة”.

[27] – Diallo. Ousmane, op.cit, p: 57.

[28] – Diallo. Ousmane, op.cit, p: 58.

[29]– قرار محكمة النقض عدد 294 بتاريخ 18/02/2010، ملف تجاري رقم 955/3/1/2008.

[30]-أزوكار. عمر، تمديد الحكم التحكيمي إلى الغير و صلاحية قاضي الصيغة التنفيذية، المجلة المغربية للتحكيم العربي و الدولي، عدد 2، المطبعة و الوراقة الوطنية، مراكش، 2016، ص: 99 و ما يليها.

[31]– قرار عدد 2008/2203 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ

2008/04/29 في الملف عدد 14/2007/4213 و الذي جاء فيه: ”… المراسلات الصادرة عن المستأنف عليها في غياب إقرار صريح من الطاعنة على الاتفاق على شرط التحكيم لا ينهض حجة على وجود شرط التحكيم بين الطرفين الشيء الذي يتعين معه إلغاء الأمر المستأنف…”. (دامية.أشهيبو، “الرقابة القضائية على اتفاق التحكيم”، المرجع السابق، ص: 79_80).

[32] – Mohamed DiyaaToumlilt, Ahmed AlaaToumlilt. Op.cit, p: 187.

[33] – Mohamed DiyaaToumlilt, Ahmed AlaaToumlilt. Op.cit, p: 188.

[34] – Idem, p: 189.

[35] – Idem, p: 190.

[36]– Henri-Jacques Nougein, Yves Reinhard, Pascal Ancel et autre. Guide pratique de l’arbitrage et de la médiation commerciale, op.cit, p: 56.

[37]-Arrêt de la cour d’appel de commerce de Casablanca, 16 juillet 2010, dossier n°4637/2006/14, dans l’ouvrage de: Mohamed DiyaaToumlilt, Ahmed AlaaToumlilt. Op.cit, p:190.

[38]-Parmi les effets de la clause compromissoire est qu’elle retire le pouvoir de connaitre d’une contestation aux juridictions étatiques pour le confier à un tribunal arbitral. Puisque les parties concernées ont le droit de se prévaloir de l’existence de la dite clause et de demander le recours à l’arbitrage.

[39]– Jacques. Ghestin, op.cit, p: 233.

[40] – Idem, p: 238.

[41] – Idem, p: 238.

[42] -Segame. Iliasse, ‘’ l’éxtension de la convention d’arbitrage aux parties non signataires en droit marocain’’, juridika, N°50, 2018, consulté sur le site:http://juridika.net/droit-des-affaires, à 17:27 le 06/07/2019.

[43]– Jacques. Ghestin, op.cit, p: 239.

[44]– Mohamed DiyaaToumlilt, Ahmed AlaaToumlilt. Op.cit, p: 190.