أثر فعل الزمن على تطور المفاهيم القانونية: أي دور للقضاء في تطوير بعض المفاهيم القانونية؟
لما كانت التصورات متقدمة على التصديقات و الحكم على الشيء فرع من تصوره، احتاج العلماء في بيان الحقائق إلى تقديم حقيقة كل شيء يريدون بحثه قبل بيانه، وكان الأقدمون يهتمون بتقريب المعنى و لو بلفظ مرادف، و لا يتعمقون في تحديد الأشياء و بيانها بالحدود التي اصطلح عليها فيما بعد و اصطلح على محترزاتها وشروطها، حتى انقلبت العلوم كلها صناعة.. اعتنى علماء كل فن بمصطلحاتهم الخاصة، و تعمقوا في التعريفات حتى صارت هي المرجع الذي يحتكمون إليه عند الاختلاف في تحديد المفاهيم وضبط الحقائق.[1]
إن تحليل المفاهيم الأساسية لأي فرع أو حقل معرفي يعتبر المدخل الأول لتحليل و تفكيك ذلك الفرع أو الحقل بشكل يسمح بتشخيصه و تحديد وضعيته ، و معرفة مبادئه و مداخله ، فالمفاهيم القانونية ليست ألفاظ كسائر الألفاظ ، و ماهي مجرد كلمات أو أسماء يمكن أن تفسر أو تفهم بمرادفاتها ، أو بما يقرب في المعنى إليها ، بل هي مستودعات كبرى للمعاني و الدلالات كثيرا ما تتجاوز البناء اللفظي و تتخطى الجذر اللغوي لتعكس كوامن فلسفة الأمة، و دفائن تراكمات فكرها و معرفتها ، وما استنبطته ذاكرتها المعرفية ، و كذلك يكون من العسير جدا أن يلم بمعاني المفاهيم القانونية من خلال قول شارح أو منطقي بحد أو رسم على الطريقة الأرسطية ، كما أن أنواع الدلالات الثلاثة منطقيا ، المطابقة و التضمن و الالتزام لا تستطيع أي منها أن تحيط بدلالة المفهوم القانوني كما تحيط بدلالات الألفاظ الأخرى .
فبالرغم من الوعي بأهمية التعريف على المعرف أو المفهوم إلا أن المقاربة التربوية ركزت على المفهوم و اعتبرته هدف تربوي في جميع المستويات التعليمية ، الأمر الذي جعل خبراء المناهج يتجهون نحو التركيز على الكم الهائل من المفاهيم دون الانتباه إلى تعريفاتها الأمر الذي أدى إلى سوء الفهم و التعلم كإحدى المشاكل الناتجة من دراسة المناهج التعليمية، بل وصل الأمر إلى الدمج بين التعريف و المفهوم و اعتبار كل منهما مرادفا للآخر، كما أن قضية سوء فهم و تعلم المفاهيم لم تقتصر فقط على عدم الاعتداد بتعريفاتها ، و لكن من المغالطات و الاختلافات بين تعريفات المفهوم الواحد[2].
و في المجال القانوني لم تعد المشكلة كامنة في معرفة النصوص و اتقانها بقدر ما هي مرتبطة بطرق تطبيقها و كيفية اسقاطها على واقع الأفراد و المجتمعات ، فإذا كان فهم النص قصد التوصل إلى معرفة الحكم أمر ضروري مادام يمثل مرحلة أولية تعقبها مرحلة التطبيق ، و مادام هذا التسلسل المرحلي مبررا زمنيا و منطقيا ، إلا أن إطالة مرحلة الفهم النظري و الاستنباط دون الافضاء إلى مرحلة التنزيل يسبب انفصاما بين المرحلتين، أي بين النص المراد تنزيله و الواقع محل التنزيل[3] .
إن نصوص القانون بمفهومها التشريعي الحديث تعد أحد أشكال الانتاج اللغوي الصادر من إحدى مؤسسات السلطة ، و لصلتها الشديدة بواقع الحياة الانسانية حسب المعطيات و السياقات ، كانت لها خصوصية في البناء و التركيب مغايرة لما عهدتهما اللغة اليومية ، فبات النص أكثر ضبطا و احترازا لتحقيق منتهى الدقة و الوضوح و تجنب ما قد تؤدي إليه مزالق البناء من سوء التطبيق[4] .
فاللغة القانونية هي لغة عمل و ليست لغة معرفة ، فليس المقصود بها وصف واقع قائم ، و لكن تشكيل ما يمكن أن نسميه ” بما يجب أن يكون” و أي كان الموقف الذي قد يتبناه المرء فيما يتعلق بهذا الواجب، و خاصة ما إذا كان وجوده موضوعيا أم لا ( و هذا نقاش اخر)، إذن يجب فهم مفردات القانون كأداة لهذا الغرض[5] .
لكن يجب الأخذ بعين الاعتبار الخلفية الاجتماعية للنظم القانونية التي لها من الأهمية بمكان ، فكل نظام قانوني له خلفية تشكل فلسفة نابعة من وجود المجتمع ذاته، فكل مجتمع توجد فيه مجموعة من التنظيمات الاجتماعية و هي في مجموعها تشكل أسلوب الحياة في المجتمع ، و تشبه في ذلك ما يسميه علماء الأنثروبولوجيا بنمط الثقافة ، و بذلك نكون أمام قانون حي الذي لا يشكل مفهوما ثابتا بل ديناميكيا و متغيرا لا يمكن تجاهل حتميته و الادعاء بتغطية التشريع للمتغيرات و الوقائع الاجتماعية ، و هو ما يتطلب إجراء دراسة واقعية و ميدانية للتعرف على كل تطور أو تغير يحدث في الحياة الاجتماعية[6] قبل صياغة القاعدة القانونية و إلا أدى ذلك إلى عدم ملائمة هذه القاعدة مع الواقع الاجتماعي.
كما أن النص التشريعي الذي يصيغه المشرع يأخذ معنى وحيدا هو ما أراده واضعه أو افترض أنه أراده ، و قد تتغير الأحوال و الظروف من منطقة إلى أخرى و وقت إلى آخر، فيما القاعدة القانونية ثابتة غير قابلة للتطويع أو مسايرة تطور الحياة الاجتماعية ، و هذا ما يقصد به جمود التشريع ، بحيث تتبدل الظروف التي صيغت مع محيط القاعدة القانونية ، فتصبح هذه الأخيرة غير عادلة و لا منسجمة مع الوضع المخالف أو المتطور إذا تأخر المشرع في المواكبة ، و تزيد حدة الجمود كلما زاد بطئ التدخل التشريعي[7]
و لاشك أن التغيير الذي يطرأ على البناء الاجتماعي في الكل و الجزء ، يجعل القضاء المدني يمارس أدوارا اجتماعية مختلفة عن تلك التي كان يمارسها من قبل في حقبة من الزمن ، فإذا حاولنا تحليله في ضوء توجهه القائم ، وجب أن ننظر إليه من خلال لحظة معينة من الزمن ، و ملاحظة اختلاف التعامل الاجتماعي الذي حدث له.
فالمشرع في أحيانا كثيرة يعتمد عن وعي و اختيار قوانين غير كاملة، و بالتالي يترك هامش من التقدير للقاضي، و يظهر هذا الاختيار في عدم اتخاد أي مبادرة لتعريف بعض المؤسسات القانونية نظرا لحساسيتها بفعل المتغيرات الاجتماعية التي تأثر فيها ، وبالتالي يعتمد بشكل أساسي على القضاء لحل الاشكالات الناجمة عن ذلك .
ذلك أن المشرع يدرك تماما الأرضية المفتوحة التي يتركها القانون نتيجة لنصوصه غير الواضحة و الغامضة أحيانا، لذلك فمن خلال إصدار هذا النوع من النصوص يسمح للقاضي و يعطيه بعض امتيازات المشرع ، على الرغم من أنها في الواقع تدخل في صميم عمل القضاء .
فإذا كانت الصياغة تعمد إلى تحديد مضمون القاعدة التشريعية تحديدا عمليا ، فإنها تتراوح بهذا التحديد تراوحا كبيرا بين الإحكام الصارم و بين الإسلاس المرن ، فهي قد تحدد مضمونا تحديدا جامدا محكما يربط القاضي و يقيده تقييدا صارما ، و هي قد تترخص في تحديد هذا المضمون ترخصا يترك للقاضي حرية واسعة و سلطانا كبيرا في التقدير و التطبيق ، فالصياغة التشريعية نوعان : إما صياغة جامدة أو صياغة مرنة .
فالصياغة الجامدة[8] تواجه فرضا معينا تعطيه حلا ثابتا لا يتغير بتغير الظروف و الملابسات الخاصة بكل حالة فردية تندرج تحت الفرض ، و لذلك فهي تحقق ثبات القاعدة القانونية سواء بالنسبة للوقائع الخاضعة لها ، و الحل المطبق عليها ، مما يجعل عمل القاضي الذي يدعى إلى تطبيقها عملا شبه آلي[9].
أما الصياغة المرنة[10] فهي لا تعطي للقواعد التشريعية صفة ثابتة محددة و إنما تعطيها نوعا من المرونة حتى تستجيب لظروف العمل المختلفة متسعة لإدخال الملابسات الخاصة بكل حالة فردية في الاعتبار ، فهي تعطي للقاضي معيار متوسطا للسلوك يستهدي به فيما يعرض عليه من أقضية و نوازل ، فيقوم بموافقته على خصوصيات كل حالة تعرض أمامه مما يمكنه من تنويع الحلول و التفاوت بها بتفاوت الحالات و تفاوت ظروفها و ملابساتها[11].
هذا الأمر غالبا ما يدفع المشرع إلى أن يقتصر على إطلاق مفاهيم دون أن يحددها ( مفهوم الخطأ الجسيم ، مفهوم النظام العام ، مفهوم حسن النية ، مفهوم الإنصاف …) الأمر الذي يفتح المجال أمام القاضي المدني من أجل ضبط و تحديد تلك المفاهيم انطلاقا من مفهومه لها في البيئة الاجتماعية و الثقافية و السياسية التي يعيش ضمنها[12]، و كذلك من أجل سد ما بالتشريع من ثغرات و جعله قابلا للتطوير .ففي الوقت التي تظل فيه النصوص التشريعية المدنية جامدة، نجد أن الموضوعات التي تنظمها هذه النصوص قد عرفت تطورا ملحوظا ،لا سيما في مجال المسؤولية أو العقود[13] ، حيث أفرزت الممارسة مجموعة من صور التعاقد[14] غير معروفة لدى المشرع .
فإذا كانت أساليب الصياغة الفنية القانونية تعمل على اختزال وقائع الحياة بهدف إعطائها مفاهيم قانونية و صياغتها في قواعد قانونية، فإن هذه الأساليب ما زالت محدودة القدرات و يظل كل قانون مهما بلغ في فن صياغته بعيدا عن الكمال، بحيث يفلت عدد غير قليل من وقائع الحياة بكافة مظاهرها[15] .
فمقتضيات الصياغة القانونية قد تفرض وضع القاعدة القانونية المدنية في عبارة مرنة تعطي لمن يقوم بتطبيق القاعدة سلطة تقديرية واسعة في التطبيق[16]، و بالرغم من عمومية القاعدة القانونية و تجريدها فإن ذلك لا يؤدي دائما إلى انطباقها على كل الأشخاص المخاطبين بها بنفس الدرجة و التحديد ، فلئن كان يصدق ذلك على القواعد القانونية الجامدة ، إلا أن الأمر مختلف بالنسبة للقواعد القانونية المرنة .
فقواعد القانون تنقسم من حيث صياغتها إلى قواعد جامدة لا يملك القاضي المدني معها أي سلطة تقديرية في تطبيقها ، و قواعد مرنة تنطبق على الحالات الخاصة و فقا للسلطة التقديرية للقاضي ، و التفرقة بين القاعدة الجامدة و المرنة لا يمكن أن تتضح إلى على أساس التحليل المنطقي لكل قاعدة قانونية على حدة[17] .
فالقاعدة القانونية وفق ما تشير إليه فلسفة القانون تتكون من عنصرين: الأول، يتمثل في مفترض القاعدة القانونية الذي تصور فيه المشرع مجموعة من الوقائع الاجتماعية و الاقتصادية و السياسية…، أما الثاني فهو الحكم، أي الأثر القانوني للمفترض الوارد فيها ، و بالتالي فبمجرد صدور القاعدة القانونية عن المشرع تنفصل من الواقع الذي يشكل أساس صياغتها ، و تكتسب صفة العمومية و التجريد و الإلزام ، مما يجعلها فوق الواقع رغم انطلاقها منه ، و من ثم فلا يمكن ضبط الحالات الواقعية إلا عن طريق أداة تمكن من تحويل هذه الحالات إلى فكرة تتضمن خصائص قانونية ، و هذه الأداة هي التكييف[18].
فالقاضي المدني عند تكييفه للوقائع المعروضة أمامه يتبع في ذلك منهجا قانونيا يستند إلى المنطق القانوني[19] ، و هذا المنهج يقوم على مجموعة من الوسائل التي يتوصل بها القاضي إلى الإجابة الصحيحة للمشكلة المعروضة أمامه ، مستعينا في ذلك بإطار من الأساليب الفنية المحددة ، من أهمها أساليب الصياغة الفنية للقاعدة القانونية الواجبة التطبيق [20].
ففي نطاق تفسير القاضي المدني للقاعدة القانونية، فإن إسناد الواقع إلى هذه القاعدة لا يرتكز على المفترض النموذجي الوارد في هذه الاخيرة، و إنما على التفسير الذي انصب على هذا المفترض، و بالتالي يلعب التفسير القضائي للقاعدة القانونية دورا مزدوجا يتمثل في تقريب القانون من الواقع، و تهيئ هذا الواقع لكي يتلقى تكييفا صحيحا[21].فعندما يمارس القاضي المدني سلطته في استخلاص المعيار العام المجرد الذي يعتنقه المشرع و يضع له مجرد محددات عامة تحتاج لضبط و تقدير القاضي، فإنه آنذاك يمارس سلطة تقديرية[22] في اختيار الأثر القانوني للقاعدة القانونية[23]
فالقاضي المدني يضطر إلى تكييف النصوص التشريعية و تطويعها لتنسجم مع الحاجات الجديدة التي يفرزها المجتمع نتيجة تطور أسلوب عمله ، و لتساير المتغيرات الاقتصادية و الاجتماعية المستحدثة، فغير خاف على أحد أن الثورة الصناعية خلقت الآلة و السيارة لتعوض العربات المجرورة بالحيوان ، لكن التشريع لم يتحرك لأن الأحداث تسير بسرعة أكبر من النص ، و كان على القضاء أن يجتهد و يحكم طالما أن المشرع لم يتحرك و لم يكن يعرف وقت صدور النص أن هناك سيارة تسير بقوة ذاتية ، ليطور النص و يخلق بذلك مسؤولية مبنية إما على أساس الخطأ الواجب الإثبات ، أو على نظرية تحقق الخطر ، و بالتالي المسؤولية دون خطأ ، أو المبنية على حراسة الأشياء[24] .
نماذج من تطور بعض المفاهيم القانونية بفعل العمل القضائي
1– مفهوم الأمي :
نفس الأمر ينطبق بالنسبة لمفهوم ” الأمي” ، فإذا كان يظهر لأول وهلة أن قراءة الفصل 427 من ق.ل.ع ليس من شأنه أن يثير أي إشكال أو فهم في التطبيق فيما يخص من هو ” الأمي ” الذي يقصده المشرع و ذلك باعتبار أنه من المعروف أن الأمي هو الذي يجهل القراءة و الكتابة ، إلا أنه يلاحظ أن الأمر بخلاف ذلك ، إذ أن هذا النص القانوني قد أثار و ما زال يثير عدة إشكاليات في التطبيق لدى القضاء[25].
فالاشكالية التي طرحت على القضاء المغربي هي من هو الشخص الأمي الذي تقصده مقتضيات الفصل 427 ق.ل.ع ، و تحديد هذا المفهوم بلا شك له أهمية قصوى إذ قد يستعمل هذا الشرط المطلوب ه هو وروده في محرر رسمي للتملص من الالتزامات كلما وجد الشخص من مصلحته الادعاء بأنه أمي حتى لا يتحمل بالالتزامات التي سبق له أن التزم بها ، فيكون القضاء المغربي أمام خيارين ، إما الحكم بصحة ادعاء هذا الشخص و بالتالي تطبيق مقتضيات الفصل 427 ق.ل.ع أو الحكم بعدم صحة ادعائه و اعتبار التزامه ذا قيمة قانونية و بالتالي ملزما لصاحبه ، لكن قبل الأخد بهذا الخيار أو ذاك يلزم توضيح عبارة الأمي و بيان مدلولها [26].
و بذلك يبقى التساؤل المطروح في مدى إمكانية التوسع و التضييق في تفسير كلمة” الأمي” و هل المقصود بها هو من يجهل القراءة و الكتابة، أم هو الشخص الذي يجهل اللغة التي كتب بها المحرر المتضمن للالتزام الصادر عنه ؟
أ- الأمي لا يعرف التوقيع
.جاء في قرار [27]المجلس الأعلى سابقا ( محكمة النقض حاليا) “… إنه بالرجوع إلى الصور الشمسية المصادق على مطابقتها للأصل لعقد البيع المؤرخ في 20 يوليوز 86 يتبين أن المدعى عليه باع للمدعي البقعة الأرضية المسماة الحكة موضوع المطلب عدد.. البالغ مساحة …بثمن قدره …درهم للخدام الواحد ، و طلب الطرفان من المحافظة العقارية بإدراج ما سطر في مطلب التحفيظ أعلاه ، و أن المدعى عليه وقع بأسفل العقد و بالتالي فلا مجال للطعن بالأمية في هذه القضية مما ينبغي معه رد الدفع …“.
ب – الأمي من لا يعرف القراءة و الكتابة
جاء في حكم[28] عن ابتدائية سيدي قاسم “… و حيث أنه إذا كان لا يجوز الرجوع و لا الاعتصار في الصدقة فإنه ليس هناك مانع يمنع من ابطال عقد الصدقة اعتمادا على الفصل 427 من ق.ل.ع الذي جاء فيه ” المحررات المتضمنة لالتزامات أشخاص أميين لا تكون لها قيمة إلا إذا تلقاها موثقون و موظفون عموميون مأذون لهم بذلك ” مادام لا يخالف الشريعة و ليست هناك حدود لنطاق قانون الالتزامات و العقود و الفقه الاسلامي ، و أن المقصود منه هو حماية الأمي من الأخطار التي تلحقه بسبب جهله للقراءة و الكتابة و ما ضمن في الوثيقة الموقع عليها .
و حيث أنه ليس هناك بالملف ما يثبت أن المتصدقتان تحسنان القراءة و الكتابة و أنهما كانتا على علم و بينة و اطلاع على ما دون في الوثيقة التي وقعتها عليها لأن الأمية هي الأصل و من يدعي العكس فعليه عبئ الاثبات ، و حيث أن عقد الصدقة العرفي المؤرخ في …/1994 المطعون في صحته لم يتم تحريره من طرف موثين و لم يتلقاه موظفون عموميون لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد ، لذا فإنه لا تكون له أي قيمة تذكر و أن وجوده كعدمه و بالتالي ينبغي الحكم ببطلانه و الإذن للسيد المحافظ على الأملاك العقارية بالتشطيب عليه من الرسم العقاري…”.
كما ورد بقرار[29] أخر صادر عن المجلس الأعلى سابقا ” … لكن حيث إن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه لما أيدت الحكم الابتدائي القاضي برفض طلب إبطال عقد الهبة موضوع النزاع فقد تبنت علله و حيثياته مستندة في قرارها فيما يخص الدفع بأمية الواهب و مقتضيات الفصل 427 ق.ل.ع إلى أن الطاعنين لم يثبتوا فعلا أن الواهب كان فعلا أميا لا يعرف القراءة و الكتابة ، خاصة و أنه تم الادلاء برسائل موجهة من طرفه إلى وكيله العقاري …“
ج- الأمي لا يعرف اللغة التي حرر بها العقد
جاء في حكم [30]عن ابتدائية مراكش “ … و أنه بالنسبة للدفع بالأمية و الجهل بعقود الكفالة المثارين من طرف الكفلاء المؤسس عليها الطلب ، يعتبر بدوره غير صحيح خاصة و أن جميع عقود الكفالات المؤسس عليها الطلب المقدم ضدهم محررة باللغة الرسمية للمملكة المغربية و مصححة الامضاء الأمر الذي يستوجب رد هذه الدفوع …”
يبدو أن القضاء كذلك توسع في تفسير كلمة ” الأمي” لتشمل حتى الشخص الأعمى مادامت و ضعيته لا تسمح له بمعرفة مضمون الوثيقة ، مما يجعله في حكم الأمي المعني في الفصل المذكور ، و هكذا ورد في قرار[31] صادر عن المجلس الأعلى سابقا ( محكمة النقض حاليا ) ” و حيث أن الأعمى يعتبر في حكم الأمي مادام في وضعية يستحيل عليه معها معرفة مضمون الورقة العرفية و حقيقة الالتزامات المنسوبة إليه ، و حيث إن الفصل 427 من ق.ل.ع لم يضع تعريفا للأمي ، و منح القضاء بذلك سلطات واسعة لتحديد مفهومه حسب خصوصيات الحالات المعروضة عليه، و الأعمى يستحيل عليه قراءة حروف العقد فبالأحرى معرفة مضمونه، و لأن إدراك فحوى العقود هو مناط تمييز القضاء للأمي من عدمه ، و جعل الطاعن لفحوى العقد أمر بديهي و مؤكد ، لذلك لا مانع من إدخاله ضمن مفهوم الأمي …”.
2- مفهوم الشهادة كوسيلة اثبات في دعوى ثبوت الزوجية
. بادئ ذي بدء لا بد من الإشارة إلى أن تعامل القضاء مع دعوى ثبوت الزوجية ، يكون على أساس اعتبار أحكامه الصادرة في إطار مقتضيات المادة 16 من مدونة الأسرة ، كاشفة لعقد الزواج لا منشئة له، إذ يكون هذا العقد قائما بأركانه و شروطه ، قبل أن تعمل هذه الأحكام على إماطة اللثام عنه ليس إلا[32].
فالحكمة من تعبير المشرع في المادة 16 من المدونة بلفظ ثبوت الزوجية بدل إثبات الزوجية، أن الإثبات يقوم به المدعي ، و أما الثبوت فمعناه قيام الحجج على ثبوت الأسباب عند الحاكم ( القاضي) في ظنه ، فهو إذن وصف قائم بذات الشيء المدعى وقوعه ، فالواقعة قائمة و إنما تحتاج إلى إظهار، فلا غرو أن يوسم الحكم بثبوت الزواج بكونه حكما تقريريا غير منشئ لوضع جديد[33].
ذلك أن التطبيق العملي لبنود مدونة الأسرة أثبت عن وجود بعض الاشكالات التي لازالت تعترض تطبيقها و من أهمها إشكالية إثبات العلاقة الزوجية[34] طبقا لأحكام المادة 16 من المدونة ، التي اعتبرت في فقرتها الأولى وثيقة الزواج الوسيلة المقبولة لإثباته، لكنها مع ذلك أبقت الباب مواربا عندما تحول ظروف قاهرة دون توثيق العقد في إبانه، فمنحت المحكمة صلاحية إجراء البحث عن الظروف و القرائن المؤكدة لقيام العلاقة الزوجية معتمدة على جميع وسائل الإثبات و كذا الخبرة، آخذة بعين الاعتبار وجود أطفال أو حمل ناتج عن تلك العلاقة وما إذا رفعت الدعوى في حياة الزوجين [35].
إن تعامل القضاء مع دعوى ثبوت الزوجية كشف عن واقع مزري مؤداه استمرار تفشي زواج القاصر[36] و زواج التعدد خاصة بالعالم القروي، و أن القضاء سيكون بالمحك عندما يتطلب الأمر التوفيق بين ضرورة احترام القانون من جهة و الأخذ بعين الاعتبار مصلحة الأسرة و الأطفال بوجه الخصوص في الاعتراف بشرعية الزواج الذي تم ضدا عن إرادة المشرع من جهة ثانية[37] .
إذ لم يكن أمام القضاء سوى قبول بعض الحالات التي وقع فيها تحايل متى أثمرت العلاقة الزوجية عن وجود حمل أو ازدياد أبناء، حماية لحقوق هؤلاء في النسب و لاستفادتهم من آثاره المختلفة، سيما التسجيل في الحالة المدنية و التمدرس، دوم تمسك حرفي بقاعدة وجوب المعاقبة بنقيض القصد[38].
فالقضاء المدني و على الخصوص قضاء النقض أصبحت بعض قراراته تشكل مؤشرا يسير في اتجاه الاثارة التلقائية لمناهج العلوم الاجتماعية و معطياتها ، في حل النزاعات القضائية دون الجهر بذلك سيما إذا تعلق الأمر بقضايا الأحوال الشخصية التي يتمتع القضاء فيها بسلطة تقديرية واسعة ، و يتسم تقدير وسائل الإثبات فيها بوفرة الأحكام القيمية المحيطة بها [39].
فسلطة المحكمة في سماع دعوى الزوجية يحددها أمران اثنان : أولهما ، وجود سبب قاهر حال دون توثيق زواج صحيح مستوفي لأركانه و شروطه، و الثاني مراعاة وجود بعض الظروف التي من شأنها التأثير على الدعوى[40].
و من خلال استقراء العمل القضائي فيما يخص إثبات السبب القاهر الذي حال دون توثيق العقد في إبانه ، نجده يتعامل بمرونة في هذا المجال ما دامت الأسباب معقولة و مقبولة[41] ، إذ توسع في مفهوم السبب الاستثنائي المانع من توثيق عقد الزواج وفق أصوله المرعية ، و من ثم قبول كل حالة واقعية مانعة من توثيق عقد الزواج، دون الوقوف على حالات معينة على سبيل الحصر الذي لا يتوسع فيه [42].
كما نجد أن القضاء تيسيرا منه في المحافظة على لحمة الأسرة و رابطة النسب أصبح يعتمد المستند العام متمثلا في المخالطة أو المجاورة أو الاطلاع، بدل المستند الخاص المتمثل في حضور الشاهد مجلس عقد الزواج و معرفة كافة أركانه وليا و صداقا و هو أمر خلصت إليه محكمة النقض بمقتضى قرارات متواترة، متراجعا بذلك عن اتجاهه السابق المستلزم وجوب الاعتماد على المستند الخاص، رغم أن الأصل اشتراط المستند الخاص في شهادة الشهود بثبوت الزواج و ما تطلبه الفقهاء في كل ما تستباح به الفروج و في طليعته الزواج، بخلاف المال أو ما يؤول إليه[43].
أ- الشهادة تساوي مستند العلم الخاص
جاء في قرار[44] المجلس الأعلى سابقا ” … حيث صح ما نعته الوسيلة ، ذلك أنه إذا كانت المادة 16 من م.أ أجازت بصفة انتقالية سماع دعوى الزوجية و إثباتها بسائر وسائل الاثبات و منها شهادة الشهود ، فإن الشهادة المقبولة لذلك يجب أن تكون مفصلة و مفيدة في معرفة أركان عقد الزواج و شروطه من حيث حصول الرضا بين الزوجين و معرفة الصداق و الولي عند لزومه ، و هي أركان و شروط أساسية لابد من معرفة الشاهد بها حتى تقبل شهادته ، و البين من الشهادة التي اعتمدتها المحكمة أنها جاءت مجملة ، و كلها مبنية على مجرد استنتاجات لا تستند إلى علم خاص بطبيعة العلاقة التي تربط بين الطرفين فلم يصرح أي واحد من الشهود بمعرفته للصداق أو حضور حفل الزفاف أو بمجلس العقد و هي تفصيلات من شأنها أن تفيد في معرفة حصول الرضا بين الزوجين الذي لا يقوم الزواج بدونه ، و المحكمة لما اعتمدت تلك الشهادة في سماع دعوى تكون قد اساءت تطبيق مقتضيات المادة 16 المذكورة و عرضت قرارها للنقض“.
جاء في قرار[45] المجلس الأعلى سابقا ” … و الطالب لما دفع بعدم صحة موجب اللفيف الذي استندت عليه المطلوبة في دعواها باعتباره جاء خاليا من المستند الخاص الذي يتجلى في حضور الشهود لحفل الزفاف أو في مجلس العقد و سماع الايجاب و القبول بحضور الولي و تحديد الصداق إن أمكن ، و ثبت للمحكمة أن الموجب المذكور كان خاليا من هذه البيانات ، فإنه كان عليها أن تستمع إلى لشهوده بعد أدائهم لليمين القانونية حتى تستوضح منهم ما أجملوه في شهادتهم ….”
ب- الشهادة تساوي مستند العلم العام بالمجاورة و الاطلاع
نجد المجلس الأعلى سابقا تراجع عن موقفه المتشدد من اشتراط المستند الخاص في شهادة الشهود بثبوت الزواج و اكتفى بقرينة السماع الفاشي و شهرة الزواج ، حيث جاء في أحد قرارته[46] “… المحكمة كانت على صواب لما بحثت في وجود الزوجية لترتيب آثارها، و منها النفقة و النسب، و من جهة أخرى قدرت موجب الزوجية المستدل به و ثبت لها أنه يتوفر على عناصر الزوجية و أجرت بحثا مع بعض شهوده و استخلصت منه أن الطرفين تبادلا الرضا بالزوجية منذ سنة 1994 و على صداق مسمى وولي معروف هو والد الزوجة، و أقاما حفل زفاف حضره الناس، و التحقت بعد ذلك ببيت الزوجية، معتبره من تحقق الشهرة في النكاح قيام علاقة زوجية صحيحة كما قرارات المجلس الأعلى بغرفتين أو جميع الغرف، الجزء الثالث، إعداد و دراسة و تعليق الأستاذ ادريس بلمحجوب، الصفحة 182 و ما يليها. في فتوى ابن لب و الشيخ خليل حول اشهار النكاح و الدخول مع علم الوالد و الزوجة و إنجاب الولد و إن تأخر الإشهاد لأنه ليس بركن…”
كذلك استعاض القضاء عن نصاب اللفيف العددي المتعارف عليه و قدره اثنا عشر شاهدا و الذي كان يستلزمه المجلس الأعلى وجوبا في دعاوى الثبوت بما هو دونه من تلقية أو أقل منها حال عدم المنازعة، و كون الزوجين على قيد الحياة، و إلا وجب الالتزام بالنصاب العددي المعروف، لأن الاستكثار من الشهود يزيد الشهادة صدقا و لزوما و حجية[47].
و هكذا جاء في قرار[48]لمحكمة النقض ” لكن حيث إنه بمقتضى المادة 10 من مدونة الأسرة فإن أركان الزواج هي الإيجاب و القبول وبتطابقهما يكون الرضى في عقد الزواج إضافة إلى الشروط الأخرى و منها انتفاء الموانع الشرعية، و لما ثبت للمحكمة تراضي الطرفين على الزواج و اشتهاره كما صرح بذلك الشهود و انجاب الولد ” أيمن” و عدم وجود موانع وقضت بثبوت الزواج بينهما، فإنها قد طبقت المادة 16 من مدونة الأسرة، و أما ما يتعلق بمسطرة التعدد فإنها تطبق قبل كتابة العقد، أما بعد ثبوت الزواج و البناء بالزوجة ووجود الحمل أو الولد فإنها تصبح متجاوزة، و لذلك يبقى ما أثير غير جدير بالاعتبار و تعين رفض الطلب “
فالمستخلص من خلال هذه القرارات و غيرها على ما استقر عليه العمل القضائي، أنه يأخذ بعين الاعتبار مسألة استقرار الأوضاع و الحفاظ على مصالح الأولاد ، باعتماد التيسير في بعض النوازل المتعلقة بثبوت الزوجية ، شريطة عدم مساسها بحلية الفروج و شرعية الأنساب ، إذ تعامل بالمرونة في الحدود التي يسمح بها الشرع و القانون و العرف السائد بين الناس[49].
من هنا تظهر قدرة القضاة الإبداعية ، حيث بإمكانهم إحلال الاستقراء انطلاقا من الوقائع الاجتماعية محل الاستنباط المنطقي الذي يتم انطلاقا من النصوص القانونية ، إذ أن لجوئهم إلى المصادر العميقة للحياة الاجتماعية لا يكون إلى لسد الفراغ الحاصل في التشريع [50].
فالتشريع إذا كان يعبر عن اختيارات الأمة و مصالحها العامة ،فإن الاجتهاد القضائي يتميز بكونه يضمن استمرارية القواعد التشريعية ، من خلال ملائمتها مع الوقائع و النوازل ، فالتشريع بما يتميز به من عمومية و تجريد لا يضع إلا حلولا وسطى ، و لا يخصص حلولا فردية لكل النزاعات ، و هذا ما يجعل منه مصدرا مستقلا و مساويا لباقي مصادر القانون ، فهو يخصص القاعدة القانونية و يقوم بتحيينها، إذ بدونه لا يتمكن التشريع من التوفيق بين خاصيتي الاستمرارية و الاستقرار ، فالاجتهاد القضائي يؤمن للتشريع ملاحقة تطورات المجتمع من خلال تطبيق النصوص القديمة بروح جديدة[51].
تجد فكرة تساوي القواعد القانونية رغم اختلاف مصادرها أساسا لها في ما يمكن تسميته “بالاختصاص الوظيفي لمصادر القانون ” ، إذ تصنف القواعد المعيارية إلى قواعد قابلة للتطبيق و قواعد مطبقة ، و لا يتحقق الوجود التام و الكلي للنوع الأول إلا بتحقق و نشأة النوع الثاني ، بحيث أن كل مصدر من مصادر القانون يخلق قاعدة قانونية بحسب الوظيفة المرجوة منه ، و هي وظيفة أساسية و ضرورية في حياة القانون ، فكل من التشريع و العرف و الاجتهاد القضائي يمثلون قطع غيار أساسية يكمل بعضها البعض الآخر ، و تشكل في مجموعها محرك النظام القانوني ، و متى تعطلت إحداها تسرب الخلل و العطل للنظام القانوني ككل ، و هذا ما يفسر تحول الفكر القانوني في دول القانون المدني من الاهتمام بالمبادئ العامة و القواعد المجردة ، إلى التركيز على دراسة الحالات التطبيقية الخاصة ، بحيث انتقل التفكير القانوني من النظرة الشكلية للقانون إلى النظرة الوظيفية لهذا الأخير[52].
إن مركز الثقل في تطور القانون لا يكمن في التشريع أو في علم القانون أو في القضاء ، بل في المجتمع ذاته ، و هو ما يعني أن تطور القانون يتوقف على تطور المجتمع ، و بالتالي ينبغي له أن يتكيف دائما مع المتغيرات الاجتماعية التي تلحق بهذا الأخير[53]
[1] عبد الرحمان بن معمر السنوسي: مقدمة في صنع الحدود و التعريفات ، دار ابن حزم للطباعة و النشر و التوزيع الطبعة الأولى 2004 ص 6
[2] كبار نادية: الأبعاد المنطقية و التربوية لنظرية التعريف و دورها في تحديد القواعد اللازمة للتعريف -دراسة مقارنة، دراسات تربوية، رابطة التربية الحديثة مجلد 8 جزء 48 1992 ص 72-73
[3] فاطمة تناح: أثر الواقع في تنزيل الأحكام في الفقه الاسلامي و القانون الوضعي، رسالة لنيل الماجستير في العلوم الاسلامية ، كلية العلوم الانسانية و الحضارة الاسلامية ،قسم العلوم الاسلامية ص أ
[4] تهاني فندي الشمري: لغة قانون الأسرة القطري: دراسة لسانية نصية، رسالة ماجستير في اللغة العربية و آدابها، جامعة قطر كلية الأداب و العلوم ، 2018 ص 1
[5] Eric Millard : Le Vocabulaire du droit , Intervention au Séminaire Diasporas, Université Toulouse II ;Le Mirail. Le vocabulaire du droit, Jan 2001, Toulouse, France
[6] إبراهيم أبو الغار: علم الاجتماع القانوني و الضبط الاجتماعي، مكتبة نهضة الشرق، دون ذكر الطبعة ، ص 17-18
[7] رجاء ناجي المكاوي: علم القانون-ماهيته، مصادره، فلسفته و تطبيقه ،دار أبي رقراق للطباعة و النشر ، الطبعة الثالثة 2012 ، ص 391
[8] حسن كيرة : المدخل إلى القانون، منشأة المعارف بالإسكندرية، دون ذكر الطبعة ص 183
[9] مثال هذه القواعد تحديد مواعيد آجال الطعن في الأحكام .
[10] حسن كيرة ، م.س ، ص 184
[11] كمثال على هذه الصياغة المادة 189 من مدونة الأسرة حول تقدير النفقة.
– لمزيد من الإطلاع حول مظاهر هذا التقدير ، انظر حساين عبود : النفقة على ضوء مدونة الأسرة – ضوابط التقدير القضائي و أسس الحماية القانونية ، مجلة الحقوق المغربية ، عدد مزدوج 9-10 / 2010 ص 124 و مايليها .
[12] مصطفى العوجي: القاعدة القانونية في القانون المدني : مؤسسة يحسون للنشر و التوزيع ، الطبعة الأولى 1992 ، ص 85
[13] أحمد ادريوش: الاجتهاد القضائي في ميدان الالتزامات و العقود ،سلسلة المعرفة القانونية 4 ، 1997 ، ص 16
[14] على سبيل المثال : الممارسة السائدة حول رهن المنازل ، كراء رخص سيارات الأجرة ، بيع الساروت أو المفتاح ….
[15] عبد الرزاق أيوب ، التكييف القانوني: الأسس النظرية و الجوانب العملية ،أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة الحسن الثاني،-كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية عين الشق-الدار البيضاء 2003/2004 ص 106
[16] سمير تناغو: النظرية العامة للقانون ، منشأة المعارف بالإسكندرية، طبعة 1974 ، ص 29
[17] سمير تناغو : م.س ، ص 43
[18] عبد الرزاق أيوب: الأطروحة ،م.س، ص 17-18
– عمر بوخدة : تكييف الدعوى المدنية ، مجلة رسالة المحاماة عدد 5 ، أبريل 1988 ص 133 و مايليها .
– عبد الرزاق أيوب: المقاربة التشاركية في صناعة الحكم القضائي ، مجلة القضاء المدني العدد 2 ، 2015 ص 13 و مايليها .
[19] يتشكل من الجانب التطبيقي للمنطق بمفهومه الصوري ، فهو يستغرق مجموع المبادئ الهادفة إلى تحسين المعرفة و لكيفية التفكير السليم ،و في الميدان القانوني ينضاف إليه وصف القانوني ، .لمزيد من الاطلاع راجع ، محمد الشيلح : تقنيات الميتودولوجية القانونية الموجهة للفكر النظري القانوني و/ أو التطبيقي ، سلسلة دراسات و أبحاث ، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى 2017 ص 9 و ما يليها .
[20] عبد الرزاق أيوب: الأطروحة ، م.س ، ص 6
[21] عبد الرزاق أيوب: الأطروحة، م.س ، ص 132
[22] عبد الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني – الجزء الأول، نظرية الالتزام بوجه عام – مصادر الالتزام ،دار إحياء التراث العربي بيروت لبنان ص 91
[23]عبد الرزاق أيوب: الأطروحة، م.س ،ص 139
[24] إدريس الضحاك :كلمة ضمن أشغال ندوة ” المجلس الاعلى و التحولات الاقتصادية و الاجتماعية” مطبعة الأمنية الرباط 1999 ص 481
[25] عبد الوهاب بنسعيد : حول تطور مفهوم ” الأمي ” في الاجتهاد القضائي ، مجلة رسالة المحاماة العدد 9 ، أكتوبر 1993 ص 35
– لمزيد من الإطلاع حول مفهوم الأمي انظر، حسن البكري : الأمية و أثرها على الالتزام في التشريع المدني المغربي، مطبعة النجاح الجديدة- الدار البيضاء ، الطبعة الأولى 2000 .
[26] الأمراني زنطار امحمد: الاجتهاد القضائي في المادة المدنية بين الثبات و الاستقرار، مجلة القانون و الاقتصاد ، العدد 6 ، السنة 1990 ص 159
[27] قرار عدد 3333 المؤرخ في 03/10/2001 ملف مدني عدد 925 /1/1/2001 ، مجلة الملف عدد 8- مارس 2006 ص 262
[28] حكم عدد 96/03 بتاريخ 05/04/2006، مجلة الملف عدد 19- ماي 2012 ص 310
[29] قرار عدد 581 المؤرخ في 14/11/2007 ملف شرعي عدد 286/2/1/2007 ، مجلة القضاء المدني العدد 7/2013 ص 152
[30] حكم عدد 975 مؤرخ في 01/07/2010 ملف عدد 1150/09/2009 ، المجلة المغربية للدراسات القانونية و القضائية عدد 5- 2011 ص 380
[31] قرار عدد 1908 بتاريخ 7-6-2006 في الملف المدني عدد 1806-1-2-04 ، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 66، ص 43
[32] عبد الغني سليم : طبيعة تعامل القضاء مع دعوى ثبوت الزوجية ، سلسلة دراسات و أبحاث العدد 6- قضايا الأسرة إشكالات راهنة و مقاربات متعددة- الجزء الثاني ، ص 203
[33] عادل حاميدي :ثبوت الزوجية بين حقيقة الاستثناء وواجب التيسير و استشراء التحايل، موقع العلوم القانونية www.Marocdroit.com
[34] أنس سعدون : إشكالية إثبات العلاقة الزوجية قراءة على ضوء الجلسات التنقلية المتعلقة بثبوت الزوجية – المحكمة الابتدائية بأزيلال نموذجا، سلسلة دراسات و أبحاث العدد 6- قضايا الأسرة إشكالات راهنة و مقاربات متعددة- الجزء الثاني ، ص 176
[35] عبد العزيز وحشي: سماع دعوى الزوجية بين الإطار القانوني و العمل القضائي، سلسلة دراسات و أبحاث العدد 6- قضايا الأسرة إشكالات راهنة و مقاربات متعددة- الجزء الثاني ص 189
[36] لمزيد من الاطلاع حول الجدل الدائر بشأن زواج القاصر، انظر أستاذنا : حسن إبراهيمي: زواج القاصر بين دواعي الالغاء و مبررات الإبقاء- دراسة على ضوء مقترحي قانون بشأن تعديل القانون رقم 70.03 ، مجلة القضاء المدني ، العدد السادس-السنة الثالثة-2012 ص 92 و ما يليها .
[37] أنس سعدون :” إشكالية إثبات العلاقة الزوجية…”م.س ، ص 180
[38] عادل حاميدي:” الدليل الفقهي و القضائي للقاضي و المحامي في المنازعات الأسرية ، مطبعة المعارف الجديدة -الرباط، الطبعة الأولى 2016 ص 244
[39] السعدية بلمير: ” التوسع في تفسير القانون في المادة الاجتماعية: وضعية المرأة نموذجا، أشغال ندوة ” المجلس الاعلى و التحولات الاقتصادية و الاجتماعية” مطبعة الأمنية الرباط 1999، ص 636
[40] نزهة مصباح: دعوى ثبوت الزوجية على ضوء العمل القضائي، بحث نهاية التدريب بالمعهد العالي للقضاء ،2015-2017 ، ص 12
[41] أمامة فاخر: إشكالية دعوى ثبوت الزوجية، بحث نهاية التدريب بالمعهد العالي للقضاء ،2011-2013 ، ص 51
[42] عادل حاميدي :”ثبوت الزوجية بين حقيقة الاستثناء…”م.س
[43]عادل حاميدي: “الدليل الفقهي و القضائي…” م. س، ص 243.
[44] قرار عدد 248 المؤرخ في 7/5/2008 الملف الشرعي عدد 596/2/1/2007 مجلة القضاء المدني عدد1/2010 ص 149
[45] قرار عدد39 بتاريخ 28/1/2009 ملف شرعي عدد 580/2/1/2006 ، مجلة الملف عدد 15/ نونبر 2009 ص 264
[46] قرار رقم 633 الصادر بتاريخ 15 نونبر 2006 في الملف الشرعي عدد 160/2/1/2006 ، أورده ابراهيم بحماني: العمل القضائي في قضايا الأسرة، مرتكزاته و مستجداته في مدونة الأحوال الشخصية و مدونة الأسرة، مكتبة دار السلام الرباط ، طبعة 2008 ، ص 179 و ما بعدها .
[47] عادل حاميدي: “الدليل الفقهي و القضائي…” م. س، ص 244.
[48] القرار عدد 651، الصادر بتاريخ 23 شتنبر 2014، في الملف الشرعي عدد 343/2/1/2014، نشرة قرارات محكمة النقض، العدد16-غرفة الأحوال الشخصية و الميراث، مطبعة الأمنية الرباط، 2014 ص 27 و مايليها.
[49] عبد الغني سليم : طبيعة تعامل القضاء مع دعوى ثبوت الزوجية، م.س، ص 211
[50] عبد المجيد السملالي : م.س ، ص 66
[51] محمد عبد النباوي : تعميم الاجتهاد القضائي مساهمة في خدمة العدالة ،مجلة سلسلة الاجتهاد القضائي العدد الثاني- ماي 2011 ص 9
[52] عبد الرحمان اللمتوني : م.س ، ص 7
[53]عبد المجيد السملالي: علم الاجتماع القانوني ،دار القلم ، الطبعة الأولى2011 ، ص 66
