الفقه والتشريع: محاولة في إعادة قراءة المفهومين
مقدمة
يأتي القانون من المجتمع ويعود إليه، غير أنه يأتي كفكرة أو كملاحظة لمجموعة من التحولات والتصرفات ويعود كقالب قانوني يتصف بطابع الإلزامية، ولا أحد يتساءل بيننا من هو صاحب فكرة وضع هذا القانون ولماذا يقوم بتعريف مؤسسة ما وهي إن صح لنا أن نقول أنها حقيقة موجودة وملموسة في المجتمع. وفي الدراسات القانونية بالجامعات دائما ما تبدأ التوطئة للطلبة في السنة الأولى بمصادر القاعدة القانونية حيث يتم التركيز أساسا على التشريع والفقه.
فلدينا مؤسسة الفقه التي تكتسي أهمية كبيرة في الدراسات القانونية وفي علاقة المجتمع بالقانون، حيث تشتمل على العديد من الشروحات والأفكار والآراء التي ينتجها الفقهاء.
ونجد في المقابل، التشريع الذي يضعه المشرع لتنظيم الروابط الفردية والاجتماعية بين الناس، وبيان ما لهم من الحقوق وما عليهم من واجبات، ولولاه لعمت الفوضى في الدولة وسيطر الظلم، فيأخذ القوي بقوته الشخصية كل ما يريد أمام استسلام الضعيف لتسلط القوي.[1]
فالفقه والتشريع كانا دائما على ارتباط وثيق بالمجتمع حيث هو المجال الذي ينطلقا منه لفهم الظواهر التي تحصل فيه من أجل تأطيرها قانونيا سواء تعلق الأمر بالتشريعات أو بالمؤلفات الفقهية.
وكان أفراد المجتمع دائما في اتصال مع هاتين المؤسستين، فيلتجئ إليهما لتنظيم معاملة ما أو في حالة نشوب نزاع، إلا أن معرفة الأفراد بالفقه والتشريع هو أمر قد لا يبدو بذلك الثبات الذي نجده سائدا في جوهرها، حيث تختلف التصورات من مرحلة إلى أخرى بخصوص الفقه ونظرة الأفراد لذلك الفقيه، وكذا فيما يخص التشريع، مما يبدو معه وجود عناصر متغيرة في قراءة هذين المفهومين.
- أهمية الموضوع :
يكتسي التأصيل المفاهيمي للفقه والتشريع أهمية كبيرة لنا كدارسين للقانون لفهم حقيقة هاتين المؤسستين والعلاقة بينهما، الأمر الذي يجعلنا أيضا نستوعب وظائفهما، والوقوف على هذا التحور في فهم الفقه والتشريع.
- إشكالية الموضوع :
يتمثل الإشكال المحوري لهذا الموضوع في التحور على مستوى الفهم والتصور، فإلى أي حد تغيرت قراءات مفهومي كل من الفقه والتشريع؟
وتتفرع عن هذه الإشكالية عدة تساؤلات فرعية من قبيل:
- ما مفهوم الفقه والتشريع ؟
- ما هي العوامل والمؤثرات التي ساهمت في تغير هذين المفهومين ؟
- وما هي النتائج التي ترتبت عن هذا التغيير ؟
وسنتطرق إلى هذا الموضوع من خلال التصميم التالي :
المبحث الأول: البناء النظري لثنائية الفقه والتشريع
المبحث الثاني: علاقة التأثير والتأثر بين الفقه والتشريع
المبحث الأول : البناء النظري لثنائية الفقه والتشريع
من الضروري أن نؤصل مؤسستي الفقه والتشريع من الناحية المفاهيمية وهو ما سنتطرق إليه في المطلب الأول، قبل أن نعرج على الثابت والمتغير في قراءة هذين المفهومين في المطلب الثاني.
المطلب الأول : دلالات الفقه والتشريع
يلزمنا في البداية الوقوف عند دلالة الفهم من جانب القانون ثم من جانب الشريعة الإسلامية (الفقرة الأولى)، قبل الانتقال إلى ماهية التشريع (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : الفقه في القانون والدين الإسلامي
الفقه لغة هو فهم الشيء بعد جهل وإدراكه بعد تفكير، فيقال فقه الرجل أي صار عالما فطنا[2]، ومن الناحية القانونية فإنه مجموعة من الٍآراء القانونية الصادرة من علماء القانون أي الفقهاء، بمناسبة شرح القانون وتفسيره، من خلال المؤلفات والأبحاث والفتاوى والتعليقات على الأحكام والمحاضرات، ويتمثل دوره في تحليل ونقد النصوص القانونية من خلال صياغتها وتطبيقها واستنباط الأحكام القانونية من مصادرها بالطرق العلمية. [3]
ويتميز الفقه بكونه ينظر إلى الروابط الاجتماعية نظرة واسعة وشاملة، فلا يضيق بخصوصية ولا يقف عند منعرج، بل يسير قدما إلى الأمام، يتماشى مع التطور، ويسابق الزمن.[4]
كما لدينا في دين الإسلام فقه خاص به، وقد عرفه الأمدي الفقه بأنه ” العلم بالأحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية ” وقد عزاه الأمدي إلى الإمام الشافعي، وعرفه تاج الدين السبكي بأنه ” العلم بالأحكام الشرعية العملية المكتسب من أدلتها التفصيلية”. فتعريفهم للفقه في غاية الدقة، إذ أنه يظهر وجهة نظر علماء المسلمين الخاصة لعلم الحقوق.[5]
الفقرة الثانية : ماهية التشريع
التشريع هو قيام السلطة المختصة في الدولة بوضع القواعد القانونية في صورة مكتوبة، حيث تقوم هذه السلطة بوضع قواعد ملزمة لتنظيم العلاقات في المجتمع طبقا للإجراءات المقررة لذلك. [6]
ويطلق لفظ التشريع كذلك على مجموعة القواعد القانونية التي تصدر عن السلطة المختصة لتنظيم أمر من أمور الجماعة، فيقال مثلا تشريع العمل وتشريع الضرائب وتشريع المخدرات، فهو بهذا المعنى لا يعبر عن المصدر الذي يمدنا بالقاعدة القانونية بل يعبر عن القواعد المشتقة من هذا المصدر. [7]
ويتناول التشريع دائرة واسعة من الروابط القانونية، على أن المشرع لا يعرض لروابط القانون الخاص إلا بقدر، وهو في تعرضه لها إنما يقر ما تعوده الناس في معاملاتهم، ويحدد شكل التعامل أكثر مما يعرض لموضوعه. [8]
فالمشرع لا يخلق القانون خلقا كما قد يتوهم، فهو يستمد مادة تشريعية من عادات الناس ومن معتقداتهم ومن المثل العليا التي يتوخاها طبقا لمدنية عصره ومن الحاجيات العملية والضروريات الاقتصادية، وكل ما يفعل المشرع هو أن يضع القاعدة القانونية التي استمد مادتها من هذه المصادر المختلفة في ألفاظ من عنده، ويعطي للقاعدة قوة رسمية ملزمة، ومن هنا يختلف التشريع من المصادر الأخرى في أنه مصدر للمعنى واللفظ لا للمعنى فقط. [9]
المطلب الثاني : الثابت والمتغير في قراءة المفهومين
اختلفت القراءات المتعلقة بكل من الفقه والتشريع على امتداد التاريخ (الفقرة الأولى)، حيث ساهمت في هذا التغيير عوامل مختلفة (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : القراءات السابقة والحالية للفقه والتشريع
كان ينظر للفقه والتشريع في السابق بشكل مختلف عما هو عليه الحال في يومنا هذا، حيث كان الفقه يتصور كواضع الفكرة الممهدة للقانون كما كان عليه الحال في القانون الروماني، وهو من كان يقوم بالتعريفات. ومثل في السابق الملجأ الذي يتجه إليه الأفراد عند وقوع خلافات قانونية بينهم فكان يفصل بها بما للفقهاء من معرفة.
وقد يجعل هذا الجوهر الذي يتميز به الفقه أفراد المجتمع في نوع من اللبس، وهو خلل معياري يتجلى في إعطاء صفة الفقيه لأي شخص بلغ مكانة معرفية معينة، ومن تم اعتبار مؤلفاته أو مداخلاته أو مقالاته جزءا من الفقه والأخذ بها، وهو على غير ما كان في السابق، حيث كان مصطلح الفقيه يطلق فقط على من فعلا يتصف بمقومات الفقه ويؤثر وينتج ويبتكر ويساير التطورات بل ويتجاوز الزمن في العديد من الأحيان للوصول إلى مبادئ قانونية معينة.
وإن كان ينظر للتشريع في السابق على أنه تابع للفقه في ما ينتجه من آراء مؤثرة تدفع بالمشرع للتحرك من أجل سن القواعد القانونية في قالب تشريعي، فإن الأمر حاليا مغاير لذلك، حيث يسير المشرع في منهج قائم بذاته في صناعة التشريع ووضع التعريفات، مانعا الطريق أمام غيره ليقوم باختصاصاته، فالتصور الذي يوجد الآن تطبعه صبغة القوة والإلزامية أكثر من أي وقت مضى، فيمكننا أن نقول أن ما عليه التشريع في عصرنا هذا هو سلطة مانعة، فتدور في فلكه القواعد القانونية المنظمة للمجتمع بشكل حصري.
الفقرة الثانية : عوامل التحور في مفهومي الفقه التشريع
لقد أدت عدة عوامل في تغير مفهوم التشريع، وانتقاله من منهجه السابق كتابع إلى منهج قائم بذاته في عملية صناعة التشريع. والتي تتمثل في توطد سلطة الدولة وتركيزها، فلم يعد هناك منافسون أقوياء للدولة داخل المجتمع، وكذا تفشي الدمقراطية مما جعل الدولة هيئة معدة للتشريع وهي في نشاط متزايد، والنزعة الحديثة إلى الاشتراكية، أي تدخل الدولة في شؤون الأفراد لتنظيمها، وليس لدى الدولة وسيلة إلى هذا التنظيم غير التشريع، حيث يتميز هذا الأخير بالمرونة فيستطيع المشرع أن يسن تشريعا جديدا يواكب التطورات، وأن ينسخ تشريعا لم يعد مواكبا لما يعرفه المجتمع من تحولات، أما العادات وغيرها من المصادر الأخرى فبطيئة في تطورها، وهي إذا استقرت صعب التخلص منها بعد ذلك. [10]
أما بالنسبة للفقه، فهو لم يتغير في جوهره، ولكن ما في الأمر أن هناك تغير في الوظائف وكذا بروز العالم الرقمي بشكل ملحوظ في السنين الأخيرة، وهو ما شكل أزمة في الفكرة، كما كان لما يقوم به المشرع من سلطات مانعة في صناعة التشريع تأثيرا على الفقه ليصبح دوره يتأسس على مرحلة ما بعد التشريع، وليس قبله كما كان في السابق، وهذا لا يعني أن الفقه فقد قيمته بل هي ثابتة في ذاته.
المبحث الثاني : علاقة التأثير والتأثر بين الفقه والتشريع
نستدل أولا بنقط الالتقاء بين الفقه والتشريع ونظرة كل واحد للآخر في المطلب الأول، ثم استخراج مظاهر تفاعل مختلف الهيئات المعنية بالقانون مع هاتين المؤسستين في المطلب الثاني.
المطلب الأول : أوجه التقاطع بين الفقه والتشريع
يقع تأثير جلي بين الفقه والتشريع، فللفقه نظرة خاصة للتشريع (الفقرة الأولى)، وللتشريع سلطة وقوة في صناعة القواعد التشريعية التي تؤثر في وظيفة الفقه (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : نظرة الفقه للتشريع
لقد صار الفقه يشتغل في التشريع كمادة علمية بعد صدوره، في المؤلفات والأبحاث القانونية، وتدريسها في الجامعات لطلبة القانون، حيث شرح المقتضيات القانونية وتفسيرها وتأويلها من أجل تبسيطها كمادة قانونية يسهل استيعابها من دارسي القانون وكذا عامة الناس.
كما يتبع الفقه منهج المقارنة بين التشريعات لتبيان أوجه التشابه والاختلاف، وهذا فيه تنوير قانوني للقارئ، كما يركز الفقهاء أو علماء القانون في مؤلفاتهم على الإحاطة بحيثيات القانون وفهم دواعي صدوره والأهداف المتوخاة منه في المجتمع.
ويبدي الفقهاء أيضا آرائهم وآراء فقهاء آخرين من مختلف المدارس بخصوص بعض المسائل القانونية، وينفتحون في هذا الإطار على مقترحات تبدو في نظرهم أنها يجب أن تكون لأسباب معنية انتهبوا لها، بالإضافة إلى تدقيقهم في الألفاظ المستعملة في القواعد التشريعية.
الفقرة الثانية : التشريع كسلطة مانعة
أصبحت عملية صناعة التشريع مقتصرة على المشرع وحده دون غيره، فهو الذي يضع الفكرة القانونية في بادئ الأمر، ويسنها في قالب تشريعي، فما القانون إلا فكرة في أصله.
كما نجد أن المشرع صار يستأثر بسلطة التعريف، حيث يعرف كل صغيرة وكبيرة في متنه التشريعي، مانعا بذلك الطريق أمام الفقه أو غيره أن يعرف المؤسسات القانونية وكذا كل مفهوم يساعد في تنظيم قانون ما، وفي ذلك تحصين وحماية القاعدة التشريعية من كل زيغ أو تلاعب، وكذا من أجل ضمان استقرار المعاملات وتكريس الأمنين القانوني والقضائي.
هذه العملية المتمثلة في صناعة التعريف هي عملية مهمة جدا، لأنها الركيزة الأساسية لضبط الموجودات، فلو ترك هذا المجال مفتوحا لاختلت الأحكام القانونية وأدى ذلك في نهاية المطاف إلى الحصول على تعاريف غير متناهية ينعدم معها جوهر التشريع.
المطلب الثاني : مظاهر التفاعل مع الفقه والتشريع
من البديهي التذكير بأن الفقه بحمولته ورمزيته يمارس تأثيرا تختلف درجته على المجتمعات (الفقرة الأولى)، في حين أن التشريع كمرجع أسمى يمارس هو الآخر تأثيرا ملموسا بحكم حجيته (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : مكانة الفقه في السياقات المجتمعية
تختلف مكانة الفقه باختلاف النظم القانونية، فدور الفقه ضئيل في القانون الإنجليزي لأنه قانون قضائي قائم على السوابق القضائية، ومرتكز إلى الحقائق الواقعية، فيتسم بالطابع العلمي ويبتعد عن النظريات الفقهية والتفكير المنطقي، ولم يظهر له أثر ملموس في تكوين القانون الإنجليزي الذي اقتصر على الجانب العملي أكثر من الجانب العلمي، في الوقت الذي تتمتع مؤلفات القضاة وآرائهم بحجية حقيقية. [11]
أما بالنسبة للقانون الأمريكي فقد تمتع الفقه بمكانة مرموقة حيث يلعب دورا جوهريا في إظهار بعض القواعد القانونية الهامة من جهة ويمارس تأثيرا كبيرا على القضاء في حالات كثيرة من جهة أخرى. ولعل من الأمثلة البارزة لدور الفقه ظهور الحق في احترام الحياة الخاصة حيث ترجع نشأته إلى مقالة نشرت في أواخر القرن الماضي فكان لها تأثيرا كبيرا على القضاء الذي انتهى إلى الاعتراف بهذا الحق. [12]
ويتمثل المثال الأبرز لتأثير الفقه في مدونة نابوليون الصادرة سنة 1804 والتي يفتخر بها الفرنسيون، هي مجرد استنساخ لأحكام الفقه المالكي والأدلة كثيرة بالمقارنة بينهما، على عكس ما يزعم به على أنه مستنبط من أفكار الفقهاء الفرنسيين ومن التشريع الروماني. فانعقاد البيع ولزومه يتم بالإيجاب والقبول فقط وتنتقل الملكية للمشتري بذلك، وأن البلوغ القانوني حده 18 سنة، وأن من نتائج حكم إلغاء العقد أن عديم الأهلية ليس ملزما برد ما قبضه من الطرف الآخر إلا إذا استفاد به وصان ماله وإلا فلا رجوع عليه وغيرها من الأحكام المدنية كلها منقولة من مذهب الإمام مالك وهو في القانون المدني الفرنسي. [13]
الفقرة الثانية : التشريع كمرجعية للضبط والتقنين
تكمن قوة التشريعات في كونها تعتبر المرجعية الأسمى المنظمة لحياة الدول والمجتمعات، وبالتالي فإنها تعطي للسلطة القضائية مرتكزا متينا للبت والحسم في مختلف المظاهر التي تؤثر على تماسك هذه الدول والمجتمعات.
كما أن الأنظمة السياسية مهما اختلفت طبيعتها تحتكم أيضا إلى التشريعات في وضع السياسات العمومية حتى تضفي على أدائها مشروعية قوامها القانون.
ومن الطبيعي أن يكون لتلك المشروعية أثر على حياة الناس سواء بقوة الردع أو قوة الحجة والإقناع، حيث تساهم التشريعات في تقويم سلوكات المواطنين وتوجيه تصرفاتهم في كل مناحي الحياة.
ولأن قوة التشريع تمكن في إلزاميته للجميع، فإن الترافع في الخلافات والمنازعات التي تقع بين أفراد المجتمع تستند إلى هذه القواعد التشريعية من أجل إحقاق العدالة وتمكين المتقاضين من حقوقهم التي تنص عليها تلك التشريعات.
خاتمة
وهنا في هذا الباب، تبقى التشريعات في مزجها بين الفقه المستمد من المعتقدات الدينية والاجتهادات الوضعية ثمرة مجهود بشري لمجموعة من الخبراء في المجال القانوني من علماء وأساتذة وباحثين وبرلمانيين، وهو المجهود الذي يتطور حسب تطور المجتمعات آخذا بعين الاعتبار التحولات المتسارعة التي يعرفها العالم.
وفي ضوء الطفرات التي يعرفها العلم والتكنولوجيا، يطرح تحد كبير على التشريع والفقه من أجل إيجاد أجوبة على ما يستجد من ممارسات سواء تعلقت بعلاقات الأشخاص فيما بينهم أو بالعلاقات بين الدول.
لائحة المراجع :
- د.محمد حسين منصور، المدخل إلى القانون القاعدة القانونية، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، 2010.
- د. عمر سليمان الأشقر، تاريخ الفقه الإسلامي، الطبعة الثالثة، دار النفائس، 1990.
- د. أحمد مختار عمر، معجم اللغة العربية المعاصرة، الطبعة الأولى، القاهرة: عالم الكتب، 2008.
- د.عبد السلام محمد الغنامي، القانون الدستوري النظرية العامة والمبادئ في عالم متغير مع دراسة للفقه الدستوري الإسلامي، الطبعة الرابعة، مطبعة تطوان..
- سيد عبد الله علي حسين، المقارنات التشريعية، الطبعة الأولى، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، 2001.
- علم أصول القانون، خلاصة المحاضرات التي ألقاها د. عبد الرزاق السنهوري على طلبة السنة الأولى بكلية الحقوق، مطبعة فتح الله الياس نورى وأولاده بمصر، 1936
[1] د.عبد السلام محمد الغنامي، القانون الدستوري النظرية العامة والمبادئ في عالم متغير مع دراسة للفقه الدستوري الإسلامي، الطبعة الرابعة، مطبعة تطوان، ص 73
[2] د. أحمد مختار عمر، معجم اللغة العربية المعاصرة، الطبعة الأولى، القاهرة: عالم الكتب، 2008، ص 1732، 1733
[3] د.محمد حسين منصور، المدخل إلى القانون القاعدة القانونية، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، 2010، ص 235
[4] علم أصول القانون، خلاصة المحاضرات التي ألقاها د. عبد الرزاق السنهوري على طلبة السنة الأولى بكلية الحقوق، مطبعة فتح الله الياس نورى وأولاده بمصر، 1936، ص 123
[5] د. عمر سليمان الأشقر، تاريخ الفقه الإسلامي، الطبعة الثالثة، دار النفائس، 1990، ص 16
[6] د.محمد حسين منصور، مرجع سابق، ص 105
[7] د.محمد حسين منصور، مرجع سابق، ص 105، 106
[8] علم أصول القانون، خلاصة المحاضرات التي ألقاها د. عبد الرزاق السنهوري على طلبة السنة الأولى بكلية الحقوق، مطبعة فتح الله الياس نورى وأولاده بمصر، 1936، ص 76
[9] علم أصول القانون، خلاصة المحاضرات التي ألقاها د. عبد الرزاق السنهوري على طلبة السنة الأولى بكلية الحقوق، مطبعة فتح الله الياس نورى وأولاده بمصر، 1936، ص 76
[10] علم أصول القانون، خلاصة المحاضرات التي ألقاها د. عبد الرزاق السنهوري على طلبة السنة الأولى بكلية الحقوق، مطبعة فتح الله الياس نورى وأولاده بمصر، 1936، ص 85-86
[11] د.محمد حسين منصور، مرجع سابق، ص 237، 238
[12] د.محمد حسين منصور، مرجع سابق، ص 238
[13] سيد عبد الله علي حسين، المقارنات التشريعية، الطبعة الأولى، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، 2001، ص50،51
