اللغة كآلية لدراسة المتن التشريعي
تقديم:
يتأسس القول في دراسة العلوم والقضايا والمباحث العلمية على جملة من مقومات النظر ودعائمه المسندة، وعلى الآليات والوسائل المعرفية والمنهجية الممدة والممهدة. لذا كان من ضرورة المنطق العلمي التراكمي أن يتمايز صنفان من العلوم[1]: علوم آلة ووسائل وعلوم غايات ومقاصد؛ يقول ابن خلدون: “اعلم أن العلوم المتعارفة بين أهل العمران على صنفين علوم مقصودة بالذات، كالشرعيات من التفسير والحديث والفقه والكلام وكالطبيعيات والالهيات من الفلسفة، وعلوم هي آلة ووسيلة لهذه العلوم كالحساب والمنطق واللغة العربية “[2] فلا تنتج معرفة مقصودة بالذات إلا عن طريق تلكم الوسائل والأدوات، وبمدى تمكن المشتغل بها و التمهر فيها يوصل إلى درجة الوثوق بإنتاجه وسداد رأيه، وفي المقابل يؤدي إهمالها والنقص فيها إلى الخطأ العلمي الفادح وسلوك المنهج الشاذ القاصر.
ودراسة المتن التشريعي ليست ببدع عن هذا المسار، إذ أن صحة النظر فيه دراسة وتحليلا، وفهما وتنزيلا: متوقف على إحكام جملة من الأدوات العلمية والوسائل المنهجية التي تضبط المسار الصحيح لهذا النظر في الإطار التداولي العام.
فمن أصول العلوم والمعارف الممتطاة لدراسة المتن التشريعي وأساسيات الاشتغال فيه نجد إلى جانب مدخل اللغة – باعتباره المدخل الأساس- علم المنطق، وعلم أصول الفقه الإسلامي، وغيرها.
وليس يخفى أن اللغة -حامل المتن التشريعي والمحصنة لمعناه في أبعادها المختلفة- المدخل الأساس للتعامل مع المتن التشريعي في تجلية معناه وتوجيه النظر فيه وضبط مسارات الفهم والاستنباط. كيف لا وهي قطب رحى فهم الشريعة الغراء، ومفتاح مقاربة المعنى في أبعاده وألوانه؛ قال الشاطبي وهو يتحدث عن العلم الذي تتوقف صحة الاجتهاد عليه: “والأقرب في العلوم إلى أن يكون هكذا علم اللغة العربية، ولا أعني بذلك النحو وحده، ولا التصريف وحده، ولا اللغة، ولا علم المعاني، ولا غير ذلك من أنواع العلوم المتعلقة باللسان، بل المراد جملة علم اللسان ألفاظ أو معاني كيف تصورت”[3]
فإذا كانت اللغة في الاصطلاح العام:” هي ما يعبر بها كل قوم عن أغراضهم.”[4] فإنها مناط الفهم السليم لتلك الأغراض ووسيلته. ولغة المتن التشريعي باعتبارها “لغة متخصصة مستقاة من القانون كعلم نظري ونشاط تطبيقي، فهي تترجم الأحكام والوقائع القانونية والعلاقات والمراكز القانونية بلغة محددة خاصة بهذا العلم، وبغض النظر عن قانونية اللغة من عدمه فإن أهميتها على حد قول الإمام الشاطبي تتجلى في كونها فرض علم تتوقف صحة الاجتهاد عليه”[5]
- فما تجليات محورية اللغة في دراسة المتن التشريعي؟ وما حدود وأبعاد هذه الصلة؟
ولمقاربة هذه التساؤلات والإجابة عنه سنسير وفق التصميم المنهجي الاتي:
- المبحث الأول: مدخل اللغة في المتن التشريعي، مجالات الاستمداد ومناحي الاستثمار
- · المطلب الأول: المجالات اللغوية الممدة لدراسة المتن التشريعي
- المطلب الثاني: مناحي استثمار اللغة في دراسة المتن التشريعي
- المبحث الثاني تجليات آلية اللغة في المتن التشريعي نماذج تطبيقية
- المطلب الأول نماذج لوظيفية المجالات اللغوية في المتن التشريعي
- المطلب الثاني: مراجع اعتماد المتن التشريعي على اللغة
المبحث الأول: مدخل اللغة في المتن التشريعي، مجالات الاستمداد ومناحي الاستثمار
المطلب الأول: المجالات اللغوية المعتمدة لدراسة المتن التشريعي
تتعدد المباحث اللغوية وتتفرع إلى فنون كثيرة يختص كل منها بإحدى الجوانب اللغوية في مستوياتها المختلفة إن على مستوى التأصيل النظري أو الاشتغال الوظيفي لتتشكل في الأخير في نسق كلي شامل تحت مسمى علوم اللغة. ويشمل الشق الأداتي من هاته العلوم المفيد في دراسة المعنى وتحليله “الأصوات بفروعها الوظيفيّة والنطقيّة والسمعيّة، وأبنية الكلمات ومسائل الصرف، والتراكيب المختلفة سواء كانت إسناديّة أو غير إسناديّة، والألفاظ أو الوحدات المعجميّة سواء تعلّقت بالمعجم أو لا، والدلالة بأنواعها سواء في حالة الإفراد أو التركيب، وهذا فضلا عن دراسة السياقات أو المقامات في جانبها الأسلوبيّ أو الذرائعيّ،”[6] فأبرز المجالات الممدة لدراسة المتن التشريعي يمكن جعلها في:
- الفقرة الأولى: النحو
يعد علم النحو أحد الأركان المهمة في علوم اللسان العربي، فهو علم يعرف به أحوال أواخر اللفظ إعرابا وبناء وفائدته الاحتراز من الخطأ في اللسان في ضبط أواخر الكلمات وعن التراكيب غير الصحيحة وفهم الكلام. فهو كما ذكر الجرجاني:” علم بقوانين يعرف بها أحوال التراكيب العربية من الإعراب والبناء وغيرهما، وقيل: النحو: علم يعرف به أحوال الكلم من حيث الإعلال، وقيل: علم بأصول يعرف بها صحة الكلام وفساده.[7] وقد أنهج فائدته ابن خلدون بقوله:” بالنحو يتبين أصول المقاصد بالدلالة فيعرف الفاعل من المفعول والمبتدأ من الخبر، ولولاه لجهل أصل الإفادة”[8] إلى أن قال ” إذ بجهله الإخلال بالتفاهم جملة”[9]. ومن هنا تظهر فائدة العلم بالنحو لدى المشتغل بدراسة المتن التشريعي وبغيره عموما، إذ هو معيار إفادة المعنى على وجهه الصحيح واستفهامه على الوجه المطلوب، فالمعنى هو مدار التفاعل مع الخطاب التشريعي إيجادا واستيعابا.
- الفقرة الثانية: الصرف والاشتقاق
ولا تتم فائدة علم النحو ولا يتحقق غرضه إلا بعلمي الصرف والاشتقاق. فالصرف في مفهومه الاصطلاحي:” تحويل الأصل الواحد إلى أمثلة مختلفة لمعان مقصودة لا تحصل إلا بها.[10] وفائدته أنه:” علم تتشوف إليه الهمم العلية، ويتوقف عليه وضوح الحكم العربية، ويفتح من أبواب النحو ما كان مقفلا، ويفصل من أصوله ما كان مجملا [11] والاشتقاق:” نزع لفظٍ من آخر، بشرط مناسبتهما معنىً وتركيبًا، ومغايرتهما في الصيغة.[12] فهو العلم الذي يتعلق بالمعاني الإجمالية للألفاظ المتقاربة، وبحسب هذا التقارب يتنوع الأمر إلى اشتقاق صغير وكبير وأكبر. فلا يتحصل تمام المعنى إلا بمعرفة صيغ الألفاظ واختلاف دلالتها على المراد، وبذلك تتم فائدة علم النحو في دراسة لغة متن التشريعي.
- الفقرة الثالثة: البلاغة
تعد البلاغة إحدى أهم المجالات اللغوية الممدة لدراسة المتن التشريعي شأنها شأن باقي المجالات اللغوية السالفة الذكر. “فإن المتكلم إذا تكلم فإنما اهتمامه بأن ينقل ما في ضميره إلى ذهن سامعه فهو محتاج قبل كل شيء إلى معرفة اللغة التي يريد أن يخاطب بها من مفرداتها وكيفية تركيبها فإذا لم يعلم ذلك لم يكد كلامه أن يفهم وهذه المعرفة تحصل له من علم اللغة والنحو والصرف … ولكنه إذا علم اللغة والنحو والصرف فإنما يستطيع أن يعبر عن حاصل المراد وأصل المعنى ولا يستطيع أن يفصح عن تمام المراد“[13] وهنا تبرز خصيصة علم البلاغة في إفادة مسار دراسة المتن التشريعي من خلال تصير الخطاب (التشريعي أو غيره) دالاً على جميع المراد وواضح الدلالة عليه. الشي الذي ينجم عنه سهولة فهمه وتفكيكه انسجاما مع المقصود منه، مع ما يترتب عن ذلك من سلامة في تطبيقه من جهة وانعكاس كل هذا على تمكين المتن التشريعي من تأدية وظيفته من جهة ثانية.
- الفقرة الرابعة: الدلالات اللغوية ومستوياتها
ولا تتوقف وظيفة اللغة في مد دراسة المتن التشريعي عند تلكم المباحث السالفة، بل تجاوزه إلى مستوى آخر من الإفادة خاص بمستويات دلالة الألفاظ على المعاني. فمن المقرر في مبحث الدلالة عند اللغويين أنها ثلاثة أقسام:
أ- دلالة المطابقة وهي أن يدل اللفظ على تمام المعنى الذي وضع له
ب- دلالة التضمن، وهي دلالة اللفظ على جزء المعنى الذي وضع له
ج- دلالة الالتزام، وهي دلالة اللفظ على لازم ذهني لا ينفك عن معناه
ولا يلزم من دلالة المطابقة دلالة التضمن ولا دلالة الالتزام، لجواز ألا يكون للمعنى المطابق أجزاء ولا لوازم، ويلزم من دلالة التضمن او دلالة الالتزام دلالة المطابقة، لأن الجزء لا بد له من كل، واللازم لا بد له من ملزوم. هذا وإن اللفظ قد يدل على المعنى دلالة قطعية لا احتمال فيها، وقد يدل عليها دلالة ظنية فيها احتمال، فيكون بذلك قابلا للتفسير والتأويل.
وقد يقسم اللفظ بحسب خفاء معناه وظهوره إلى قسمين: خفي الدلالة وظاهرها
أ – خفي الدلالة:
هو ما استتر معناه لذاته أو لأمر آخر، فتوقف فهم المراد منه على غيره، وقد يتعذر فهمه، أو يزول خفاؤه بالرجوع إلى من تكلم به، أو بالبحث والتأمل وهو باعتبار مرتبته في خفاء دلالته على معناه أربعة أقسام
المتشابه: وهو ما خفيت دلالته على معناه لذاته، وتعذرت معرفته، لأن الشارع استأثر بعلمه، ولم يقم قرينة تدل عليه.
المجمل: وهو ما خفيت دلالته على معناه لذاته، ولا سبيل إلى إزالة خفاءه إلا ببيان ممن صدر منه.
المشكل: وهو ما خفيت دلالته على معناه لذاته، ويمكن إزالة خفاءه بالبحث والتأمل.
الخفي: وهو ما كان في ذاته ظاهر الدلالة على معناه، ولكن عرض له شيء من الخفاء بسبب غير لفظه
ب – ظاهر الدلالة:
هو ما دل على معناه بصيغته من غير توقف على أمر خارجي، وهو باعتبار مرتبته في ظهور دلالته على معناه أربعة أقسام:
الظاهر: وهو اللفظ باعتبار دلالته على معنى متبادر منه وليس مقصودا أصليا بسوق الكلام، مع احتماله للتفسير والتأويل. وحكمه وجوب العمل بمعناه كما هو حتى يقوم دليل على تفسيره أو تأويله أو نسخه
النص: وهو اللفظ باعتبار دلالته على المعنى المقصود بالسوق أصالة. وحكمه كالظاهر وجوب العمل بمدلوله حتى يقوم دليل على تفسيره أو تأويله أو نسخه
المفسر: وهو اللفظ باعتبار دلالته على معنى مقصود بالسوق أصالة أو تبعا. حكمه، وجوب العمل به كما ورد، أو على نحو ما بينه الشارع إلا إذا قام دليل صحيح على نسخه
المحكم: وهو اللفظ باعتبار دلالته على معنى مقصود بالسوق، وغير محتمل للتفسير والتأويل، وحكمه وجوب العمل به قطعا، لأنه لا يحتمل غير معناه ولا يقبل النسخ،
عموما فإن كل قسم من هذه الأقسام يجب العمل به فيما ما دل عليه وعند التعارض يقدم أقواها. فيقدم المحكم على المفسر، والمفسر على النص، والنص على الظاهر.
فبهذه الأليات اللغوية يتم تفكيك بنية النص التشريعي وسبر أغوارها في سبيل الفهم القويم لمدلولاتها المرادة الضامنة للتنزيل الأسلم لمقتضياتها.
هذا وتتجلى أهمية كل ما سبق ذكره بمناسبة حديثنا عن الدلالة ومستوياتها فيما يتعلق بفهم وتفكيك المتن التشريعي، على عدة مستويات فعلى اعتبار أن صياغة النصوص التشريعية تتم باللغة العربية، فإن فهمها وتفسيرها يقتضي فهم قواعد اللغة العربية بما فيها دلالات الألفاظ. هذا من جهة ومن جهة ثانية فإن النصوص التشريعية تختلف حسب الألفاظ المستعملة، فقد يكون النص التشريعي لا يحتمل إلا معنى واحد فإن هذا لا يطرح أي إشكال على اعتبار أن ما أراده المشرع من النص واضح ولا يحتمل تعدد الدلالات بحيث حصلت المطابقة والتضمن بين الألفاظ المستعملة في النص وبين دلالتها، ومن جهة ثانية فإن النص القانوني قد تحمل ألفاظه معاني متعددة وهنا وجب الترجيح بين دلالات هذه الألفاظ من أجل الوصول إلى الدلالة التي تتناسب وقصد المشرع. وكل هذا لا يتم إلا بالإعمال الصحيح للقواعد اللغوية خاصة المتعلقة بدلالات الألفاظ ومستوياتها.
المطلب الثاني: مناحي استثمار اللغة في دراسة المتن التشريعي
تبرز مناحي استثمار تلك المجالات اللغوية الممدة لدراسة المتن التشريعي الواردة في المطلب السابق وغيره مما لم يسع المجال لإيراده في تأدية مجموعة من الأغراض والوظائف يمكن إجمال أغلبها في الآتي:
- الفقرة الأولى: الفهم والتحليل
إن أهم مناطات اللغة في دراسة المتن التشريعي على الإطلاق هو الفهم السليم المنضبط وفق المحددات المعيارية للغة. لذا فإن الفهم بمعناه: “تصور المعنى من لفظ المخاطب،“[14] هو مقدمة العلاقة مع المتن التشريعي وأي خلل في ذلك التصور يتولد عنه انحراف فيما ينبني عليه الفهم. وذلك كما قال الشافعي: “لأنه لا يعلم مِن إيضاح جُمَل عِلْم الكتاب أحد، جهِل سَعَة لسان العرب، وكثرةَ وجوهه، وجِماعَ معانيه، وتفرقَها. ومن علِمه انتفَتْ عنه الشُّبَه التي دخلَتْ على من جهِل لسانَها.”[15]
وقد أبان منحى استثمار اللغة المحوري هذا وجلى خطورة المزالق الناجمة عن إغفاله قديما الفقهاء والقضاة؛ قال الفقيه التسولي في شرحه على تحفة ابن عاصم: (وليس بالجائز للقاضي إذا. لم يبد) يظهر (وجه الحكم) كنهه وحقيقته (أن ينفذا) الحكم على أحد الخصمين لأن الحكم مع عدم تبين وجهه حدس وتخمين، وهو مما ينقض فيه حكم الحاكم. ولو وافق الصواب في ظاهره كما في ابن شاس وغيره، وحينئذ فإن لم يبين وجهه من جهة عدم تصوره كلام الخصمين أمرهما بالإعادة ليفهم عنهما صراحة لا تلويحا.[16]
فعلى اعتبار أن الفهم هو القدرة على إدراك المعاني والابعاد والعلاقات الداخلية والخارجية لفكرة ما، والتحليل هو عملية تقسيم موضوع أو مادة معقدة إلى أجزاء بغية فهمها فهما سليما ، وعلى اعتبار أن المتون التشريعية تتنوع بين الصعوبة والبساطة بحيث تتفاوت درجة فهمها وتحليلها؛ فإنه كلما كان استحضار القواعد اللغوية حاضرا كلما كان فهم النص التشريعي عملية سهلة نوعا ما وأسلم، فقصد المشرع من استعمال لفظ معين لا يمكن أن يفهم على الوجه السليم دون فهم الدلالات ومستوياتها ، كما لا يمكن فهم ما يريد أن يمرره المشرع من خلال متن تشريعي من خطابات دون التمكن من الأسس البلاغية وغيرها.
- الفقرة الثانية: النقد[17] والتقويم
ونظرا للخصائص القائمة بالمتن التشريعي في علاقته الجدلية إفادة منه وتقويما له؛ فإن لآلية اللغة – باعتبارها المدخل الرئيسي للمتن- الدور المحوري في هذه الوظيفة التفاعلية من نقد وتقويم. إذ أن النقد” تعبيرٌ عن موقفٍ كلي متكامل في النظرة إلى الفن عامَّةً، أو إلى الشِّعر خاصَّةً، يبدأ بالتذوُّق؛ أي: القدرة على التمييز، ويعبرُ منها إلى التفسير والتعليل والتحليل والتقييم، خطوات لا تُغنِي إحداها عن الأخرى، وهي متدرجةٌ على هذا النسق؛ كي يتَّخذَ الموقف نهجًا واضحًا، مؤصلاً على قواعد – جزئيَّة أو عامَّة – مؤيدًا بقوَّة الملكة بعد قوَّة التمييز”[18]. والقواعد اللغوية- سواء المرتبطة باللفظ صياغة أو بالمعنى دلالة- أداة أساس في تفكيك بنية المتن التشريعي وضبط مسار دلالاته، وتمحيص وسبر أغواره. فالمتن التشريعي عمل بشري قد يصادف الصواب كما قد يصادف الخطأ، ونقده من التذوق والتمييز إلى التفسير والتحليل تم التعليل والتقييم، كل هذه المراحل، يجب أن يتم فيها استحضار القواعد اللغوية، والانطلاق منها والبناء عليها، والانتهاء اليها. فالنقد كأداة تقييمية وتقويمية من شأنها أن تسهم في تقويم المتن التشريعي، عبر تسليط الضوء، على نقط الخلل فيه، مع تقديم بدائل من أجل تجاوزها.
- الفقرة الثالثة: الترجيح[19] والتعليل والاستدلال
ومن المناحي الاستثمارية البارزة للغة في ميدان المتن التشريعي؛ الترجيح بين دلالاته المحتملة والتعليل لفهم المحصلة والاستدلال للاختيارات الراجحة.
فالترجيح في مدلوله اللغوي هو الميل والزيادة والقوة والتغليب[20] ، أما اصطلاحا[21] فقد عرفه فخر الدين الرازي بأنه ” تقوية أحد الطرفين على الاخر فيعلم الأقوى فيعمل به ويطرح الثاني. كما عرفه الشنقيطي بقوله ” الترجيح هو تقوية أحد الدليلين المتعارضين.[22] وهكذا فعلى اعتبار أن اللغة أداة لفهم وتفكيك المتن التشريعي، فإن الحاجة قائمة إلى القواعد اللغوية من أجل الترجيح بين محتملات ألفاظه وبين مدلولات صيغه.
ولا يصح الترجيح إلا بالتعليل أي بيان أوجه اعتماد المرجَح من الدلالات الواردة في المتن التشريعي. إذ هو:” تقرير ثبوت المؤثر لإثبات الأثر.” كما أن الترجيح لا يقوم إلا عن الاستدلال أي:” تقرير ثبوت الأثر؛ لإثبات المؤثر. وقيل: الاستدلال هو تقرير الدليل؛ لإثبات المدلول سواء كان ذلك من الأثر إلى المؤثر أو العكس أو من أحد الأثرين إلى الآخر.[23]
المبحث الثاني: تجليات آليَّة اللغة في المتن التشريعي: نماذج تطبيقية
المطلب الأول: نماذج لوظيفية المجالات اللغوية في المتن التشريعي
- الفقرة الأولى: عود الضمير وأثره في ضبط المعنى وتوجيهه
يستحق الإرث بموت الموروث حقيقة أو حكما، وبتحقق حياة وارثه بعده.
المادة 326
المفقود مستصحب الحياة بالنسبة لماله، فلا يورث ولا يقسم بين ورثته، إلا بعد الحكم بتمويته، ومحتمل الحياة في حق نفسه وكذلك في حق غيره، فيوقف الحظ المشكوك فيه إلى أن يبت في أمره.
المادة 369
من توفي وله أولاد ابن أو أولاد بنت ومات الابن أو البنت قبله أو معه وجب لأحفاده هؤلاء في ثلث تركته وصية بالمقدار والشروط الآتية.
المادة 370
الوصية الواجبة لهؤلاء الأحفاد تكون بمقدار حصتهم مما يرثه أبوهم أو أمهم عن أصله المتوفى على فرض موت موروثهم إثر وفاة أصله المذكور على ألا يتجاوز ذلك ثلث التركة.
يعترض فهم النص التشريعي مجموعة من العقبات السارية في لغة متنه، ويشكل عود الضمير أحد أبرز هذه العقبات. وذاك أن أصل وضعِ الضمير للاختصار إلا أنه إذا لم تعلم أوجه حمله ألبس المعنى الوارد في المتن التشريعي. فكان ولا بد أن يعلم أن للضمير مرجع يعود إليه: ويكون ملفوظا به سابقا مطابقا به أو متضمنا له أو دالا عليه بالالتزام أو متأَخرا لفظا لا رتبة مطابقا أو رتبة أيضا في باب ضميرِ الشأن والقصة ونعم وبئس والتنازع. أو متَأخرا دالًا بالالتزام وقد يدل عليه السِياق فيضمر: ثقة بفهم السامع، وقد يعود على لفظ المذكور دون معناه وقد يعود على بعض ما تقدم، وقد يعود على الْمعنى وقد يعود على لفظ شيء: والمراد به الجنس من ذلك الشيء وقد يذكر شيئان ويعاد الضمير إِلَى أحدهما، والْغالب كونه الثاني وقد يثنى الضمير وَيعود على أحد الْمذكورين وقد يجِيء الضمير متصلا بشيء وهو لغيرِه وقد يعود الضّمير على ملابسِ ما هو له.
والأصل عوده على أَقرب مذكور أي الضمير، إِلا أَن يكون مضافا ومضافا إِليه فالأَصل عوده للمضاف؛ لأَنه الْمحدث عنه وقد يعود على الْمضاف إِليه. والأصل توافق الضمائرِ في الْمرجعِ حذرا من التشتيت، وقد يخرج عن هذا الأَصل. وبمعرفة جملة هاته المحددات اللغوية الخاصة بالضمير يتسنى لنا الحمل الصحيح للجهات المرادة بالضمير كما هو ماثل لدينا في المواد المذكورة من مدونة الأسرة وغيرها إما لكونه يرجع إلى أقرب مذكور أو أنه دال بالالتزام على المراد وما إلى ذلك.
- الفقرة الثالثة: دور مراتب الدلالة اللفظية ومستويتها في توجيه المعنى
- مفهوم الغير
الفصل 66 (قانون التحفيظ العقاري)
كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده، وابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية.
لا يمكن في أي حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة.
الفصل 67
إن الأفعال الإرادية والاتفاقات التعاقدية، الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الإقرار به أو تغييره أو إسقاطه، لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري، دون الإضرار بما للأطراف من حقوق في مواجهة بعضهم البعض وكذا بإمكانية إقامة دعاوى فيما بينهم بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهم.
تتوقف معرفة مدلول لفظ الغير الوارد في الفصلين على معرفة محمول “أل” المصاحبة له. وذلك بتميز استعمالها أولا أهي للجنس أم للعهد ثم تفصيل ذلك الاستعمال بعد ذلك. كما تتوقف معرفة مدلوله على مشمولاته في مستويات الدلالة.
فمفهوم الغير الوراد في الفقرة الأولى من الفصل 66 يقصد به كل شخص سوى المالك أو الخارج عن دائرة التعاقد. وذلك أن (أل) الواردة فيه لاستغراق الجنس حقيقة، فتكون بمعنى شمول أفراد الجنس: أي كل الأطراف الخارجة عن دائرة التعاقد وهذا تبعا لمدلول الغير المعجمي يقال”: هذا الشيء غير ذاك، أي هو سواه وخلافه.”[24] أما في الفقرة الثانية ف “أل” للعهد العلمي أو: للعهد الذهني: وهي التي تقدم لمصحوبها علم في ذهن السامع؛ فاللفظ ورد بنفس معنى السابق مع إضافة تقييد مخصص.
فيما أن “أل” في لفظ الغير الوارد في الفصل 67 تحمل كذلك على الجنس المستغرق حقيقة؛ فدلالته تحد كل شخص من غير المتعاقدين تكون بينه وبين أحد المتعاقدين علاقة تحثه على التمسك بالعقد. وما دل على هذا المدلول هو سبر وتقسيم محتملات السوي الذي شمله عموم الجنس المستغرق.
- الفقرة الرابعة: دور الاشتقاق وصيغ الأوزان في إغناء الدلالة التشريعية
المادة 5
الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج.
تتحقق الخطبة بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج، ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا.
إن تحديد اشتقاق لفظ تواعد تفيدنا في معرفة طبيعة الخطبة هل هي وعد أو عقد. فاشتقاق لفظ تواعد: يتواعد يتواعدا فهو متواعد وقام بعملية التواعد، على وزن تفاعل وهو كما قال ابن الحاجب:” وتفاعل لمشاركة أمرين فصاعدا في أصله صريحا نحو تشاركا، ومن ثم نقص مفعولا عن فاعل، وليدل على أن الفاعل أظهر أن أصله حاصل له وهو منتف عنه نحو تجاهلت وتغافلت، وبمعنى فعل نحو توانيت، ومطاوع فاعل نحو باعدته فتباعد “.[25]
فوزن تفاعل يفيد المشاركة، الشيء الذي يستفاد منه أن الخطبة هي تفاعل بين الرجل والمرأة ومشاركة بعضهما البعض الرغبة في الزواج أي إيجابا وقبولا وعليه فإن الخطبة ليست مجرد وعد وإنما هي اتفاق تم التعبير فيه عن الإيجاب والقبول.
- الفقرة الخامسة: صلة النحو ومعانيه بالدلالة التشريعية
المادة 56(قانون المسطرة الجنائية)
تتحقق حالة التلبس بجناية أو جنحة:
أولاً: إذا ضبط الفاعل أثناء ارتكابه الجريمة أو على إثر ارتكابها؛
ثانياً: إذا كان الفاعل ما زال مطاردا بصياح الجمهور على إثر ارتكابها؛
ثالثا: إذا وجد الفاعل بعد مرور وقت قصير على ارتكاب الفعل حاملا أسلحة أو أشياء يستدل معها أنه شارك في الفعل الإجرامي، أو وجد عليه أثر أو علامات تثبت هذه المشاركة.
يعد بمثابة تلبس بجناية أو جنحة، ارتكاب جريمة داخل منزل في ظروف غير الظروف المنصوص عليها في الفقرات السابقة إذا التمس مالك أو ساكن المنزل من النيابة العامة أو من ضابط للشرطة القضائية معاينتها.
قام المشرع المغربي من خلال المادة 56 بتحديد حالات التلبس في أربع حالات، غير أن تحديد دلالة هاته الحالات هل هي عينية أم شخصية أمر مهم يمكن التوسل إلى معرفته من خلال علوم اللغة. فالفاعل عند أهل العربية: كل اسم ذكرته بعد فعل وأسندت ونسبت ذلك الفعل إلى ذلك الاسم، سواء فعله حقيقة نحو: “قام زيد” أو فعله مجازا نحو “نبت الزرع”، “واشتد الحر” أو لم يفعل شيئا نحو: “ما قام زيد” وهو مرفوع بفعله. و” ليس من شرط الفاعل أن يكون موجدا للفعل أو مؤثرا فيه [26] “فمتى عقل المعنى الذي به تعلق الحكم، وجعل علامة له، وجب اعتباره حيث وجد. ألا ترى: أن النبي – صلى الله عليه وسلم – لما رجم ماعزا حين زنى وهو محصن، فكان الحكم متعلقا بوجود الفعل، إذا كان الفاعل على وصف، كان ذلك الحكم جاريا في الفاعلين بمثل فعله”[27]
فلما كان من آثار خاصة فيما يتعلق بمدى اعتبار المساهم والمشارك في حكم المتلبس الوارد في الفصل 56 وباستقرائنا لهذه الحالات فإن دلالتها، تنصرف إلى كونها عينية، وذلك أن ما حدا بالمشرع إلى اعتبار الحالات السالفة الذكر حالات تلبس لا يرجع إلى شخص الجاني، بل إلى ظروف وملابسات الجريمة أي متعلقات الفعل ولوازمه. واستنادا كذلك لمدلول التلبس في اللغة المتعدي بالباء: تَلَبَّسَ يَتَلَبَّسُ تَلَبُّساَ: به الأمرُ: تعلَّق به واختلط.[28]
ففي الحالة الأولى مناط اعتبار هذه الأخيرة حالة تلبس يكمن في كون مطابقة الألفاظ الدالة عليها ينصرف معها المعنى إلى محدد زمني موافقة وتطابقا، ومحدد مكاني تضمنا.
أما الحالة الثانية، فدلالة الفاظها ينصرف معه المعنى إلى دلالة عينية حيث المحدد فيها يكمن في عنصري الزمان والمكان. نفس الشي يقال في الحالات الثالثة والرابعة حيث تتأرجح ألفاظهما بين الدلالة على الزمان والمكان مما يستشف معه عينية دلالتها. وهذا ما أكده المجلس الأعلى سابقا -محكمة النقض – في العديد من المناسبات[29].
ومن الحالات التي مدد فيها المشرع مسطرة التلبس لتشمل حالات أخرى خارج المادة 56، الحالات الواردة في الفصول 47 و74 من قانون المسطرة الجنائية، الحالة التي لا تتوفر في المشتبه فيه ضمانات كافية للحضور، وإذا ظهر أنه خطير على النظام العام، وسلامة الأشخاص… ففي هذه الحالات تعتبر ذات دلالة شخصية لأن العلة في تطبيق مسطرة التلبس بشأنها ترجع إلى أسباب متعلقة بالشخص المشتبه فيه.
المطلب الثاني: مراجع اعتماد المتن التشريعي على اللغة
- الفقرة الاولى: الإحالة على اللغة في فهم وتنزيل مقتضيات النص التشريعي
المادة 10(مدونة الأسرة)
ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر، بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا.
يصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب، وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الآخر ومن الشاهدين.
المادة 73
يقع التعبير عن الطلاق باللفظ المفهم له وبالكتابة، ويقع من العاجز عنهما بإشارته الدالة على قصده.
ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الطرف الآخر بألفاظ تفيد معنى الزواج صراحة أو عرفا، الأمر الذي حدي بالمشرع المغربي إلى الإحالة على اللغة في إفادة ما يتعلق بالتعبير عن معنى الزواج. وبالتالي فانعقاد الزواج من عدمه أو الطعن في صحته قد يتوقف أحيانا على مدى إلمام القاضي بمختلف الألفاظ اللغوية الدالة على الزواج. ومما دفع المشرع إلى هذا المرونة والاتساع في هذه المادة شساعة اللغة العربية ألفاظا ودلالات. كما أن الأعراف قد تسهم في اختلاف استعمال لفظ على حساب آخر، بحسب المتواتر عليه من ألفاظ يستفاد منها معنى الزواج. لذا فالمشرع لم يحصر الألفاظ المفهمة للقبول وأوكل الأمر في ذلك للعلم باللغة.
ومن بين الألفاظ الدالة على الزواج لفظي الزواج والنكاح تصديقا للآيتان الكريمتان “فَلَمَّا قَضَى زَيْدٌ مِّنْهَا وَطَرًا زَوَّجْنَاكَهَا)،[14] وقوله -تعالى-: (فَانكِحُوا مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاءِ)،[15] وقوله -تعالى-: (وَأَنكِحُوا الْأَيَامَى مِنكُمْ).[16][17]
ايضا من الألفاظ الدالة على الزواج لفظ وهبتك ودليل ذلك الآية الكريمة “وَامْرَأَةً مُّؤْمِنَةً إِن وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِيِّ إِنْ أَرَادَ النَّبِيُّ أَن يَسْتَنكِحَهَا خَالِصَةً لَّكَ مِن دُونِ الْمُؤْمِنِينَ)،[19]
كما يدل لفظ ملكتك على الزواج ودليل ذلك الآية الكريمة. (قدْ مَلَّكْتُكَها بما معكَ مِنَ القُرْآنِ).[20]، هذا فيما يتعلق بألفاظ الإيجاب أما ألفاظ القبول فتتلخص في لفظي قبلت أو رضيت.
- الفقرة الثانية: الحمل على الدلالة اللغوية
دلالة لفظ الليل بين الفصول و125 من القانون الجنائي والمادة 62 من قانون المسطرة الجنائية
الفصل 125 من القانون الجنائي:
تعتبر الجريمة نتيجة الضرورة الحالة للدفاع الشرعي في الحالتين الاتيتين:
1 – القتل أو الجرح الذي يرتكب ليلا لدفع تسلق أو كسر حاجز أو حائط أو مدخل أو دار أو منزل مسكون أو ملحقاتهما.
المادة 62 من قانون المسطرة الجنائية:
لا يمكن الشروع في تفتيش المنازل أو معاينتها قبل السادسة صباحا وبعد التاسعة ليلا…
الفصل 509 من مجموعة القانون الجنائي
يعاقب بالسجن من عشر إلى عشرين سنة على السرقات التي تقترن بظرفين على الأقل من الظروف الآتية:
-استعمال العنف أو التهديد به أو التزي بغير حق بزي نظامي أو انتحال وظيفة من وظائف السلطة.
– ارتكابها ليلا.
من خلال الوقوف عند مفهوم الليل وفق المقتضيات أعلاه يتضح:
أنه فيما يتعلق بالفصول 125و 509 من مجموعة القانون الجنائي، مدلول لفظ لليل جاء مجردا من أي وصف سواء جوهريا أو ضمنيا أو عرضيا وعليه فإن مفهوم الليل حسب مفهوم الفصول أعلاه ينصرف مدلول معناه إلى مدلول لفظ الليل لغة على اعتبار أن الليل هو خلاف النهار، وهو ما يعقب النهار من ظلام، يبدأ من غروب الشمس إلى طلوعها. لكن بالرجوع إلى مفهوم الليل وفق المادة 62 من قانون المسطرة الجنائية فإن المشرع ربط مفهوم الليل بالسادسة صباحا، والتاسعة ليلا، غير أن الوصف الأخير ما هو الى ذا دلالة جزئية على اعتبار أن من أجزاء الليل التاسعة ليلا، لكن الصيغة التي أورد بها المشرع لفظ السادسة صباحا هي دلالة جوهرية الشي الذي يفهم منه أن مدلول لفظ الليل وفق المادة 62 ورد مجهول البداية، ومعلوم النهاية. وجهالة المعنى في بداية الليل يصدق عليها تصور غروب الشمس. وعليه فإن مفهوم الليل حسب المادة 59 يتمثل في الفترة الممتدة بين غروب الشمس والسادسة صباحا.
[1] ويمكن إضافة صنف ثالث متفرع عن علوم الآلة وهو ” علوم مكملة” كالعلوم الإنسانية في الدراسات الشرعية
[2] ابن خلدون المقدمة
[3] الشاطبي الموافقات
[4] الجرجاني، التعريفات الكتاب: كتاب التعريفات المؤلف: علي بن محمد بن علي الزين الشريف الجرجاني (المتوفى: 816هـ)
المحقق: ضبطه وصححه جماعة من العلماء بإشراف الناشر الناشر: دار الكتب العلمية بيروت -لبنان الطبعة: الأولى 1403هـ -1983م
[5] الدكتور عبدا لقادر الشحيلي
[6] في تصنيف علوم اللغة. د. عبد الحميد النوري عبد الواحد
[7] التعريفات 240
[8] ابن خلدون المقدمة
[9] ابن خلدون المقدمة
[10] الكتاب: مختصر التصريف (تصريف العزي) عز الدين أبو المعالي عبد الوهاب بن (عماد الدين) ابراهيم بن أبي المعالي الخزرجي الزنجاني المعروف بالعزي (توفي بعد 655 هـ) المحقق: أنور الشيخي الطبعة: الأولى الناشر: دار المنهاج
[11] إيجاز التعريف في علم التصريف/ محمد بن عبد الله، ابن مالك الطائي الجياني، أبو عبد الله، جمال الدين (المتوفى: 672هـ)
المحقق: محمد المهدي عبد الحي عمار سالم / الناشر: عمادة البحث العلمي بالجامعة الإسلامية، المدينة المنورة، المملكة العربية السعودية
الطبعة: الأولى، 1422هـ/ 2002م. ص 56
[12] الجرجاني، التعريفات، ص 27
[13] موجز البلاغة محمد الطاهر بن محمد بن محمد الطاهر بن عاشور التونسي (المتوفى: 1393 هـ) تقريض: محمد بن يوسف شيخ الإسلام الحنفي ص 3
[14] التعريفات الجرجاني ص 169
[15] الرسالة المؤلف: الشافعي أبو عبد الله محمد بن إدريس بن العباس بن عثمان بن شافع بن عبد المطلب بن عبد مناف المطلبي القرشي المكي (المتوفى: 204هـ) المحقق: أحمد شاكر الناشر: مكتبه الحلبي، مصر الطبعة: الأولى، 1358هـ/1940 [ص:50]
[16] الكتاب: البهجة في شرح التحفة (شرح تحفة الحكام) علي بن عبد السلام بن علي، أبو الحسن التُّسُولي (المتوفى: 1258هـ) المحقق: ضبطه وصححه: محمد عبد القادر شاهين الناشر: دار الكتب العلمية – لبنان / بيروت الطبعة: الأولى، 1418هـ – 1998م
[17] عرف ابن فارس النقد بقوله: النون والقاف والدال، أصل صحيح يدل على إبراز شيء وبروزه.
وابن الباب: نقد الدرهم ذلك يكشف عن حالة في جودته أو غير ذلك. ونقد الدرهم أي أخرج منها المزيف ونافدت فلان إذ ناقشته بالأمر.
[18] “تاريخ النقد الأدبي عند العرب”؛ إحسان عباس، دار الثقافة: بيروت، ط (4)، 1983، ص5.
[19] بالنظر إلى مهاجم اللغة نلاحظ أن كلمة ترجيح تعود إلى الأصل (رجح) “الراء والجيم والحاء أصل واحد يدل على رزانة وزيادة، وهو من الرجحان. ويقال ارجحت إذا أعطيت راجحا، وورد في تعريفها أيضا: رجحت إحدى الكفتين على الأخرى، وأرجح الميزان إذا وزنت بيدي ونظرت ما تقله
[20] بالنظر إلى مهاجم اللغة نلاحظ أن كلمة ترجيح تعود إلى الأصل (رجح) “الراء والجيم والحاء أصل واحد يدل على رزانة وزيادة، وهو من الرجحان. ويقال ارجحت إذا أعطيت راجحا، وورد في تعريفها أيضا: رجحت إحدى الكفتين على الأخرى، وأرجح الميزان إذا وزنت بيدي ونظرت ما تقله
[21] في الاصطلاح الأصولي
[22] التعريفات الجرجاني 61
[23] التعريفات الجرجاني 61
[24] الكتاب: معجم مقاييس اللغة المؤلف: أحمد بن فارس بن زكرياء القزويني الرازي، أبو الحسين (المتوفى: 395هـ) المحقق: عبد السلام محمد هارون الناشر: دار الفكر عام النشر: 1399هـ – 1979م. ص 404
[25] الكتاب: الشافية في علم التصريف المؤلف: عثمان بن عمر بن أبي بكر بن يونس، أبو عمرو جمال الدين ابن الحاجب الكردي المالكي (المتوفى: 646هـ) المحقق: حسن أحمد العثمان الناشر: المكتبة المكية – مكة الطبعة: الأولى، 1415هـ 1995م ص 20
[26] شرح المفصل المؤلف: يعيش بن علي بن يعيش ابن أبي السرايا محمد بن علي، أبو البقاء، موفق الدين الأسدي الموصلي، المعروف بابن يعيش وبابن الصانع (المتوفى: 643 هـ) الناشر: إدارة الطباعة المنيرية.، مصر، بتحقيق: مشيخة الأزهر. ص 1/74
[27] الفصول في الأصول أحمد بن علي أبو بكر الرازي الجصاص الحنفي (المتوفى: 370هـ) وزارة الأوقاف الكويتية الطبعة: الثانية، 1414هـ – 1994م ص 4/87
[28] الكتاب: المعجم المحيط المؤلف: أديب اللجمي-شحادة الخوري – البشير بن سلامة-عبد اللطيف عب – نبيلة الرزاز المراجعة والتنسيق: أديب اللجمي-نبيلة الرزاز ص 2389
[29] قرار صادر عن محكمة النقض عدد 681 بتاريخ 3 غشت 2011 ملف جنحي عدد 160806/6/1/2010
