شرط الكتابة في ظل القانون رقم 49.16
محمد أمين الروكي
تمهيد :
عرف الشرع المغربي عقد الكراء في الفصل 627 من ق ل ع بقوله ” الكراء عقد بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار، خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة، يلتزم الطرف الآخر بدفعها له.”
كما نص في الفصل 628 من نفس القانون على مبدأ رضائية العقد بقوله” يتم الكراء بتراضي الطرفين على الشيء والأجرة وعلى غير ذلك مما عسى أن يتفقا عليه من شروط في العقد.”
فالأصل في عقد الكراء أنه عقد رضائي، يخضع مثله مثل مجموعة من العقود للقواعد العامة الواردة في ق ل ع من حيث نشأته.
وقد حافظ ظهير 1955 الملغى طيلة العقود الماضية على مبدأ الرضائية في إبرام العقد عند سمح للأطراف العلاقة الكرائية بالاتفاق على مضامين العقد من جهة، وعدم تطلبه لأية شكلية معينة يجب على الأطراف احترامها عند ابرام العقد من جهة أخرى مما خلف في الواقع العملي طغيان العقود الشفوية على العقود الكرائية الموثقة .
إلا أن هذا الوضع طرح العديد من المشاكل خاصة على مستوى العمل القضائي ، مما جعل المشرع يحاول تجاوزها من خلال تبني توجه جديد -رغم عدم وضوحه-يسير نحو تقييد مبدأ رضائية عقد الكراء إلى تبني نظام الشكلية .وهو ما ضمنه المشرع من خلال القانون رقم 49.16
وللإحاطة بمختلف هذه الأحكام قسمنا الموضوع إلى مبحثين ،حيت خصصنا الأول لشكلية عقد الكراء ،في حين عرضنا في الثاني لموقف الفقه منها والذي من خلاله سوف نبحت عن طبيعة هذه الشكلية وأثار تخلفها .
المبحث الأول : شرط الكتابة في عقد الكراء التجاري وأثار تخلفها
-إن القراءة المتأنية لمقتضيات القانون رقم 49.16 تكشف لنا أهم المستجدات التي جاء بها المشرع المشرع المغربي والمتمثلة في فرضه للكتابة وذلك من خلال تطلبه تحرير العقد بمقتضى محرر ثابت التاريخ هذه الكتابة التي قد تكون في محرر كتابي (مطلب أول )أو بمقضى عقد إلكتروني (مطلب تاني)
المطلب الأول :العقد الكتابي
تعتبر الكتابة من أهم المستجدات التي جاء بها المشرع في القانون رقم 49.16 حيث نصت المادة الثالثة على ما يلي ” تبرم عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا بمحرر رسمي ثابت التاريخ
عند تسليم المحل يجب تحرير بيان بوصف حالة الأماكن يكون حجة بين الأطراف ”
والملاحظ أن المشرع نص على وجوب إبرام عقد الكراء كتابة بمحرر ثابت التاريخ (1)،سواء كان محررا رسميا أو عرفيا (2) (3)،وذلك انسجاما مع المادة الثالثة من القانون رقم 67.12 المتعلق بتنظيم العلاقات التعاقدية بين المكري والمكتري للمحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني.(4)
بالإضافة إلى التنصيص على وجوب تحرير بيان بوصف حالة الأماكن عند تسليم المحل بمقتضى الفقرة الثانية من نفس المادة وذلك من أجل تمكين طرفي العلاقة الكرائية من وسيلة فعالة تبين الحالة المادية للعين المكتراة ومميزاتها ومحتوياتها .
ويرى بعض الفقه أن المشرع إن كان لم يعرف المحرر الثابت التاريخ ،فإنه يمكن اعتبار تسمية المحررات الثابتة التاريخ هي تسمية جديدة للمحررات العرفية (5)، وما يؤكد ذلك هو ما قضت به محكمة النقض في إحدى قراراتها حيت إعتبرت “أن العقد الذي رفض المطلوب تقيده بالرسم العقاري ليس محررا رسميا إنما هو مجرد محرر ثابت التاريخ صادر عن محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض “(6)
وعموما ،تكمن أهمية الكتابة بالنسبة للمكتري في كونها وسيلة إثبات خصوصا حينما يتعلق الأمر بتجديد عقد الكراء، باعتباره هذا الأخير كحق منه المشرع لهذا الأخير .
غير أن الملاحظ من خلال إستقراء مضمون المادة الثالثة أنها حددت وصف الشكيلية التي ينبغي توفرها في عقد الكراء التجاري لإنعقاده وقيامه صحيحا ومنتجا للأثاره ،غير أن المشرع المغربي لم يحدد الأشخاص المؤهلون لتحرير هذه العقود الكرائية (7)، مما يدفعنا للقول بوجود فراغ تشريعي يفتح الباب على مصرعيه بخصوص توثيق هذا الإثبات .
ومن جهتنا نرى أنه من أجل التخفيف من حدة هذا الإشكال يمكن الاستناد على مضمون المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية (8)والتي تنص على ما يلي “يجب أن تحرر -تحت طائلة البطلان -جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو إنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي .أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص القانون على خلاف ذلك .
يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته.
تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الإبتدائية التي يمارس بدائرتها “.
بل أبعد من ذلك يحق للموثق (9)أن يحرر العقود الثابتة التاريخ، على اعتبار أن المشرع لم يمنعه من ذلك وإن كانت العقود التي يحررها الموثقون تكييف بوصف الرسمية والحجة في ذلك أن الأصل في الأشياء الإباحة لأنه لو أراد المشرع منع الموثق من ذلك لنص على ذلك صراحة.(10)
كما أنه من بين الإشكالات التي تفرزها المادة الثالثة من القانون رقم 49.16 أنها إكتفت بوجوب تحرير عقد الكراء في محرر ثابت التاريخ دون الإصرار على التصديق عليه أو تصحيح إمضاءات الأطراف المتعاقدة وهو ما يتعارض مع المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية و التي علقت إنتاج أثار المحرر الثابت التاريخ الموقع من طرف المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض على شرط التصديق عليه من طرف رئيس كتابة الظبط المتواجد بدائرتها ، هذا من جهة، ومن جهة أخرى يجب إشهار عقود الأكرية في الرسم العقاري إذا تجاوزة مدتها ثلاث سنوات .
ويمكن القول أن الهدف من إلزامية تحرير عقد الكراء في مجرر ثابت التاريخ دون الإشارة إلى الجهات المؤهلة لتحريره ماهو إلى محاولة من المشرع لتبسيط مساطر هذا التصرف والدفع بعجلة الدورة الإقتصادية وكذا إستقرار المعاملات و التخفيف من حدة القضايا المعروضة على القضاء.
المطلب الثاني : العقد المبرم بالطريقة الإلكترونية
لقد ساهم التطور الإقتصادي والإجتماعي الذي عرفته المعاملات اليومية في الآونة الأخيرة أن ظهرت العديد من الوسائل والتقنيات الجديدة التي عوضت المسائل التقليدية المعتادة لتنظيم التعاملات ، حيث أدى هذا التفاعل بين تكنولوجية الإتصالات والتعاملات اليومية إلى ظهور أشكال جديدة من العقود ،وتماشيا من عولمة الإقتصاد وسعيا نحو تنظيم العلاقات التعاقدية بين أفراد المجتمع ، فقد نظم المشرع ذلك بمقتضى القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية (11).
وهكذا إذن يمكن للطراف العلاقة الكرائية إبرام عقد الكراء التجاري يطريقة إلكترونية(12) وذلك على اعتبار أنه لا يوجد نص قانوني يمنعهم من ذلك ، فالكتابة كما تتم على الورق يمكن أن تتم عبر المحرر الإلكتروني ، وتكمن ميزة العقود الإلكترونية في إمكانية التعاقد بين غائبين دون ضرورة حضورهما أو إلتقائهما أثناء التعاقد (13)وبالتالي ضمان إستقرار المعاملات عن بعد.(14)
والجدير بالملاحظة أن المشرع المغربي لم يعرف لنا المحرر الإلكتروني كما فعل بالنسبة للمحررات الرسمية أو العرفية ، إنما إكتفى بتحديد شروط المحرر الإلكتروني المتمثل في الكتابة و التوقيع .(15)
ويعد هذا الأسلوب من الكتابة من إحدى صور التعبير عن الإرادة في شكل مادي ظاهر وفي شكل معادلات خوارزمية تنفد من خلال عمليات إدخال البيانات وإخراجها عبر جهاز الحاسوب والتي تتم عن طريق تغدية الجهاز بهذه المعلومات بواسطة وحدات الإدخال والتي تتبلور في لوحة المفاتيح وإسترجاع المعلومات المخزنة في وحدة المعاجة المركزية،(16)
كما أحدث جهازا حكوميا يسهر على المصادق على المصادقة على التوقيع الإلكتروني، لضمان نزاهة وشفافية المعاملات الإلكترونية والمتمثل في السلطة المكلفة بإعتماد ومراقبة المصادقة الإلكترونية ،فمهمتها الأساسية تكمن حسب المواد من 15 إلى 19 من القانون رقم 05-53، في ضمان إحترام مقدمي الخدمان المصادقة الإلكترونية الذين يسلمون شهادات الإلكترونية مؤمنة، للإلتزامات المنصوص عليها في هذا القانون والنصوص التنظيمية له (17).
ويعتبر المحرر الإلكتروني دليلا كتابيا لإثبات العلاقة الكرائية في حالة لجوء أطرافها للإتخاد شكل العقد الإلكتروني، إذ في هذه الحالة تتمتع الوثيقة المحررة على دعامة
إلكترونية بنفس قوة الإثبات التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على الورقة حسب الفصل 1-417 من ق.ل.ع. (18)
المبحت الثاني:الشكلية للإنعقاد أم للإثباث وأثار تخلفها :
لقد كانت غاية المشرع من خلال النص على إلزامية تحرير عقد الكراء في محرر ثابت التاريخ بمو جب المادة الثالثة من أجل تفادي المشاكل التي عانت منها المحاكم لإتباث
وجود العقد، وعلى حد تعبير السيد وزير العدل بمناسبة عرضه المشروع على أنظار مجلس النواب ،أن القانون الجديد يسعى إلى حماية المحلات ،وهذه الحماية يجب أن تكون مبنية على قواعد ثبوتية قوية .
غير أن هذه المادة قذ أثارت نقاشا فقهيا كبيرا حول طبيعة هذه الشكلية هل هي للإنعقاد أم لإثبات؟،وذلك في ارتقاب أن يقول القضاء كلمته مستقبلا حول طبيعة هذه الشكلية، وعلى هذا الأساس سنحاول مناقشة الإشكال الذي طرحته هذه المادة من خلال عرض المواقف الفقهية المختلفة بخصوصها (المطلب الأولى) ،وهذا دون أن ننسى الأثار التي يمكن أن تخلفها في حالة عدم تحرير العقد كتابة (المطلب الثاني )
المطلب الأول: الكتابة في عقد الكراء، للانعقاد أم للإثبات؟
لم يكن تطور موقف المشرع المغربي وذلك بإنتقال من مبدأ الرضائية في عقد الكراء إلى تبني نظام الشكلية وليدة الصدفة، بل جاء نتيجة مجموعة من الأسباب التي دفعته إلى تكريس الكتابة في هذا النوع من العقود، وتتجلى أهم هذه الأسباب في:
- محاربة التملص الضريبي : يبدو على أن الهاجس الاقتصادي الجبائي حاضر بقوة في تكريس شكلية عقد الكراء ،وهذا ما تظهره وبشكل جلي الأعمال التحضيرية لهذا القانون، حيث أكد الوزير المكلف بإعداد هذا القانون و كذلك مجلس النواب على أن توثيق عقود الأكرية المخصصة لإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وفق مقتضيات المادة الثالثة سيمكن من تحصيل مداخيل جبائية مهمة(19)،بحيت أنه عند إبرام عقد الكرام وفق المادة الثالثة يجب أن يخضع لواجبات التسجيل الذي تخضع له المحررات والاتفاقات كما تنص على ذلك المادة 127 من المدونة العامة للضرائب.
- التخفيف من حدة النزاعات المتعلقة بالأكرية المعروضة على القضاء للفصل فيها : وتعتبر هذه الوضعية نتيجة سلبية من نتائج العقود الشفوية (20)والتي تؤدي في الغالب نزاعات تتمحور أساسا حول إما إثبات العلاقة الكرائية التي تتطلب جهدا قضائيا يقتضي بالضرورة الرجوع إلى القواعد العامة الخاصة بالإثبات المتميزة ببطء مساطرها وتعقدها لحل نزاع ،وإما إثبات السومة الكرائية والتي تعتبر من أكثر النزاعات شيوعا كنتيجة للعقد الشفوي الذي يتفق فيه المكري و المكتري في البداية على مبلغ السومة الكرائية ونسبة الرفع منها وطريقة استيفاءها، إلا أنه غالبا ما يتنكر أحد الطرفين من بعض هذه الالتزامات مما يعلن عن بداية نزاع يكون مآله ملف إضافي من بين آلاف الملفات المتراصة في المحاكم.
- ترسيخ التوجه السائد اليوم في مجال المعاملات : والذي يتمثل في اعتماد توثيق العقود لما يوفره هذا الإجراء من وضوح وشفافية وحماية للمتعاقدين .
ومن المؤكد على أن نظام الشكلية يوفر مجموعة من الضمانات والحماية للمتعاقدين، وأن موقف المشرع المغربي بخصوصه مقبول في عقد الكراء لاقتناع الجميع بدور هذا النظام في تجاوز مجموعة من السلبيات التي خلفها ظهير1955 والتي عانت منها المحاكم وخاص فيما يتعلق بإثبات العقود التي تعتمد على الشفوية ، إلا أن ما يعاب على المشرع المغربي هو عدم وضوحه بخصوص طبيعة هذه الشكلية التي تتجلى في الكتابة الواردة في المادة الثالثة من قانون الكراء الجديد رقم49.16 التي أثارت لبسا لدى الجميع و شكلت مصدر إزعاج لدى الكثيرين بخصوص طبيعة العقد الكتابي مما يدفع بنا إلى التساؤل حول ما هي طبيعة عقد الكراء هل هي لإنعقاد أم لإثبات ؟
وبخصوص ذلك فقد برز اتجاهان فقهيان حول طبيعة الكتابة الواردة في المادة الثالثة والتي سنحاول التطرق لهما كالآتي:
أ -لاتجاه الأول: الكتابة شكلية انعقاد :إعتبر هذا الإتجاه أن أن الغاية المتوخاة من هذا القانون أن تكون العلاقة الكرائية موثقة لما توفره الكتابة من شفافية واستقرار المعاملات والتصريحات بالعقود أمام السلطات الجبائية وحل المنازعات المتعلقة بالإثبات.
وإعتبر هذا الجانب أن المشرع عندما نص على ضرورة الكتابة فإنه إرتقى بها لاعتبارها شكلية إنعقاد.
ويستند هذا الاتجاه في تدعيم رأيه على صياغة المادة الثالثة “تبرم عقود الكراء العقارات أو المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ…” فكلمة يبرم تدل على كتابة العقد أما عبارة وجوبا فتأمر أطراف العلاقة الكرائية بتوثيق العقد في محرر كتابي ثابت التاريخ .
وهكذا يرى أصحاب هذا الإتجاه أن شكلية المتطلبة هنا للإنعقاد وليست للإثبات فهي تقتضي لزوما وجود إلرام العقد في محرر ثابث التاريخ(21) ،ومؤدى ذلك أن عقود الكراء التجاري الغير مكتوبة تعتبر صحيحة بدليل خضوعها للقواعد العامة المقررة في فانون الإلتزامات والعقود وهو ما نصت عليه مقتضيات المادة 37 من القانون رقم49.16،كما يتبين أن الكتابة ام تشترط ما دام أنه لا يوجد نص بذلك ،ويخضع الإثبات للقاعدة المنصوص عليها في المادة 334 من مدونة التجارة في باب العقود التجارية التي نصت على خضوع المادة التجارية لحرية ،وكذا المادة 628 من قانون الإلتزامات والعقود التي نصت على أنه يتم عقد الكراء بتراضي طرفيه على الشئ وعلى الأجرة مما عسى أن يتفقا عليه من شروط في العقد.
ب-الإتجاه التاني : الكتابة شكلية إثبات : عكس الرأي السابق، يعتبر هذا الاتجاه أن عقد الكراء لا زال عقدا رضائيا، وأن الكتابة المتطلبة بموجب المادة3 لإثبات وجود العلاقة الكرائية ليست ركنا فيها بدليل عدم ترتيب البطلان صراحة على عدم استيفاءها والتنصيص على بقاء العلاقة الكرائية سارية المفعول وخضوعها للقواعد العامة المنصوص عليها في قانون الإلتزامات والعقود وهو ما نصت عليه المادة 37، بذلك فهذه الكتابة لا تنال من مبدئية عقد الكراء وتبقى شكلية إثبات وليس شكلية إنعقاد.(22) (23)
وبالمقارنة بين هذين الاتجاهين، نعتقد على أن المشرع قد كان في موقف صعب ازاء الحسم في طبيعة الكتابة، ولا نقول هذا دفاعا عن موقفه المتسم بالغموض، بل نقوله هذا بالنظر إلى الواقع المعاش الذي يحمل في طياته مجموعة من التناقضات تجعل من الصعب الانتصار لموقف معين، فلو رتب المشرع جزاء البطلان عن عدم احترام مقتضيات المادة 3 كما هو الأمر في العديد من العقود لكان ذلك من العبث مقارنة مع واقع الذي يعج بالعقود الشفوية، ولا كان هذا الأمر سيؤدي إلى خلق نوع من الاضطراب في صفوف المكترين الذين قد يصبحون مهددين من طرف المكرين بالمطالبة بالإفراغ لعدم وجود عقد الكراء، كما أن المشرع سيصطدم لا محال كان قد اتخد هذا التوجه بمصير العقود الكرائية الزهيدة والتي سيكون أطرافها ملزمين بإبرام محرر كتابي ثابت التاريخ وخاضع للتسجيل لدى المصالح الجبائية.
أما إذا تبنى المشرع الموقف الذي يعتبر الكتابة شكلية واجبة للإثبات لوقع في نفس المشكل السالف الذكر حيث لا يمكن إثبات العلاقة الكرائية إلا بمحرر ثابت التاريخ مما سيطرح من جديد مصير العقود غير الموثقة من حيث إثباتها.
أما عن موقفنا فنعتقد أن شرط الكتابة في هذه الحالة شرط من شروط التطبيق وليس مجرد وسيلة لإثبات أو شكلية لإنعقاد بحيث أنه عند تصفح مقتضيات قانون الكراء الجديد يتأكد لنا أن المشرع لم يجعل الكتابة كشكلية مقرونة بالجزاء بل تبقى خاضعة للقواعد العامة المنصوص عليها في قانون الإلتزامات والعقود وهو مانصت عليه المادة37 ، كما أن المشرع أعطى لإطراف في هذه الحالة إمكانية تدارك الأمر وتحرير العقد في أي وقت يكون مطابقا لمقتضيات المادة الثالثة وهو ماأكده المشرع من خلال المقتضى الذي جاء به في الفقرة الثانية من المادة 38 .
على اعتبار أن هذا البيان يبقى حجة رسمية بين أطراف العلاقة الكرائية وإلا فيرجع إلى القواعد العامة لإثباث إذا حصل نزاع بين الطرفين .(24)
وعلى هذا الأساس نعتقد كما قال بعض الفقه أن المشرع يمنح مجموعة من الامتيازات والضمانات للعقد الكتابي بمفهوم المادة 3 وفي نفس الوقت يحاول جعل المهمة صعبة على عقود الأكرية الشفوية كورقة ضغط على الأطراف من أجل توثيق العقود فالمشرع يطبق معادلة “هذه بتلك”.(24)
ولا يمكن لأحد اليوم أن ينكر دور الشكلية الواردة في المادة 3 لما تحققه من نتائج ايجابية، كالتخفيف من القضايا المعروضة على المحاكم، وتجاوز البطء في المساطر ومحاربة التملص الضريبي،واستقرار المعاملات ووضوحها، مما سيؤدي الى تجديد ثقة الملاك والمستثمرين وتشجيعهم من أجل فتح العقارات المغلقة والاستثمار في مجال العقار وبالتالي إنعاش الإقتصاد .
وفي الأخير لا يبقى لنا الا القول على أنه يجب التعامل مع المادة 3 من القانون رقم 49.16 بنوع من المرونة بالنظر للضمانات التي توفرها الشكلية تجاه طرفي العلاقة التعاقدية وخاصة المكتري باعتباره الحلقة الضعيفة هذا من جهة، ومن جهة أخرى، اعتبار أن الأصل في عقد الكراء هو الرضائية يمكن إثباته بمحرر ثابث التاريخ وذلك من أجل تجنب دفع العقود الغير المطابقة للمادة الثالثة نحو البطلان .
المطلب الثاني :أثار تخلف الكتابة
الأصل أن الشكلية في العقود إما أن تكون شكلية لإثباث أو شكلية لإنعقاد ، فالأولى تعتبر وسيلة بين يدي أطراف العلاقة التعاقدية من أجل التشبت بوجود عقد يجمعهما ، أما الثانية فإنها تعتبر ركنا من أركان العقد .
ومن خلال إستقرائنا لمقتضيات المادة الثالثة من المادة القانون رقم 49.16 والتي نصت على وجوبية تحرير العقد في شكل محرر ثابث التاريخ ، وهو ما يدل على تطبيق القاعدة الفقهية ” لا شكلية إلى بنص “، غير أنه تخلف الكتابة المنصوص عليها في هذه المادة لا تؤدي إلى بطلان العقد لكونها لا تعبر ركنا من أركان العقد ، ولا وسيلة لإثباته وإنما شرطا من شروط تطبيق القانون رقم 49.16
وعليه ، فإن تخلف شرط الكتابة لا يؤدي بصفة مطلقة إلى بطلانه ،وإنما يجعل العقد خاضعا لمقتضيات قانون الإلتزامات والعقود وهو ما أكدته المادة 37 (25)، غير الصيغة التي جاءءبها المشرع من خلال الفقرة الثانية من خلال المادة 38 من نفس القانون نصت على مقتضى مخالف تماما لما تضمنته المادة 3 و37 حينما ذهبت لاعتبار أن ذهبت إلى أن الأكرية المبرمة خلافا لمقتضيات الواردة في المادة الثالثة تخضع لهذا القانون ، يمكن للأطراف الإتفاق في أي وقت على إبرام عقد مطابق لمقتضياته ، مما يدفعنا للتشكيك في موقف المشرع المغربي المتسم بالغموض ، لكن السؤال الذي يمكن طرحه في هذا الصدد هو هل ستخضع هذه العقود -الغير الموثقة- وتستفيد من مقتضيات القانون رقم 49.16 أم أنها ستبقى للمقتضيات العامة المنصوص عليها في ق.ل.ع التي تتسم بنوع من البطء والتعقيد ؟
وعموما، فإن الكتابة رغم ما سبق ، تبقى لها مكانة مهمة في كونها وسيلة إثباث في يد المكتري خصوصا فيما يتعلق بتجديد عقد الكراء باعتبارهذا الأخير ، كحق منحه المشرع له بشرط أن يثيبث إنتفاعه بالمحل لمدة سنتين وهو ما لا يمكن أن يتم إلى بمقتضى عقد كتابي ، يتضمن تاريخ إبرامه ، ضف إلى ذلك أن شرط الكتابة سيغلق الباب في وجه المكري فيما يخص التلاعب ببنود العقد وتمييعها لمصلحته .
الهوامش:
1- ويرى جانب من الفقه المغربي أن المشرع كان مترددا على الأقل من الناحية الظاهرية في إتخاد موقف واضح من مسألة الكتابة،حيث إن مراجعة الفقرة الأولى نجد فيها إستعمال المشرع المغربي لمصطلح الوجوب ،الذي قد يوحي ويفرض أنها تفيد اعتبار الكتابة بمثابة ركن في هذا النوع من العقود ،يترتب عن غيابها بطلان العقد ؛والحال أن الفقرة الثانية من نفس المادة تدفعنا إلى التشكيك في هذا الإفتراض ،حينما نجدها تذهب إلى أن تحرير بيان بوصف حالة الأماكن عند تسليم المحل تكون غايته تتمثل في جعله حجة بين الأطراف
عبد الرحمان الشرقاوي ،قانون العقود الخاصة ،الكتاب الثاني العقود الواردة على منفعة الشئ،عقد الكراء ص206 ،طبعة2016
2-نظم المشرع إجراءات وطرق إثبات المحررات الرسمية عند الموثقين بالقتنون رقم 09.32 الصادر بتنفيذه ظ.ش رقم 1.11.179 الصادر في 25 من ذي الحجة (22 نوفمبر 2001) جر عدد 5998 وعند العدول بظهير فبراير 2006 المنظم لخطة العدالة .وقد يأخد عقد الكراء التجاري شكل محرر رسمي إذا إتفق الأطراف على جعل العقد محرر ذا صبغة رسمية كما هو منصوص عليه قانونا ،وقد عرف الفصل 418 من ق ل ع المحرر الرسمي بكونه “الورقة التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد وذلك في الشكل الذي يحدده القانون .” ويمكن أن تحرر من طرف موثق ويمكن أن تحرر من طرف عدول …
أما المحررا ت العرفية،فتحرر ممن هي حجة عليه،والتوقيع هو دلالة خطية وتعبير صريح عن الإرادة بالتراضي على مضمون العقد ويكون في أخر الورقة حتى يكون منسجمما مع جيع البيانات المكتوبة.
3-كما نصت الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة 25 من القانون رقم 49.16 “أنه يتم التفويت بعقد رسمي أو عرفي ثابث التاريخ يتضمن البيانات الواردة في المادة في المادة 81 من القانون رقم 95.15 المتعلق بمدونة التجارة ”
4-حيث تنص المادة الثالثة من القانون رقم12.67 “يبرم عقد الكراء وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ يتضمن على الخصوص :
-الإسم الشخصي والعائلي للمكري والمكثري والمهنة ، والموطن ووثيقة الهوية وجميع المعلومات المتعلقة بالوكيل عند الإقتضاء ؛
-الإسم الكامل والمقر الإجتماعي وعند الإقتضاء جميع المعلومات المتعلقة بالممثل القانوني إذا كان المكري شخصا معنويا
-تحديد المحلات المكرات والمرافق التابعة لها والغرض المخصص لها وكذا التجهيزات المعدة للاستعمال الخاص من طرف المكتري وحده ؛
-بيان مبلغ الوجيبة الكرائية المتفق عليها ودورية أدائها؛
-طبيعة التكاليف الكرائية التي يتحملها المكتري؛
-الوسيلة المتفق عليها لأداء الوجيبة والتكاليف الكرائية؛
-الإلتزامات الخاصة التي يتحملها كل طرف.”
5-مصطفي بونجة ،الكراء التجاري بين ظهير 1955 والقانون رقم 49.16 ،الطبعة الأولى2017 ،ص 33.
6–قرار محكمة النقض رقم 579/5 الصادر بتاريخ 2014/12/16
7-وذلك بخلاف المادة 12 من القانون رقم 18.00 المتعلق بالملكية المشتركة التي نصت على وجوب تحرير جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديليها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية ومظمة يخولها قانونا تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان ..”
وكذلك المادة 4 من القانون رقم 51.00 المتعلق بإيجار المفضي إلى تملك عقار والتي نصت “يجب أن يحرر عقد الإيجار المفضي إلى تملك عقار بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ ،يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية ومنظمة يخولها القانون تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان ”
8-القانون ىرقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011 .كما تم تتميمه بالقانون رقم 22.13 القاضي بتتميم المادة 174 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية ، الجريدة الرسمية عدد 6208 بتاريخ 24 محرم 1435 (28.نوفمبر 2013) ص7328.
والتعديل القانون رقن 16.96 الرجوع
9-الظهير المنظم لمهنة الموثقين بالمغرب الصادر في 4 ماي 1925 المعدل بمقتضى القانون رقم 32.09
10-عمر أتيل -التوثيق ودوره في إستقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية -رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون والعقود والعقار بكلية الحقوق بوجدة السنة الجامعية 02/19/2012
11-الصادر بتنفيذ ظهير شريف رقم 129-07-01 بتاريخ 19 من ذي القعدة 1428 (03 نونبر 2007 ) الجريدة الرسمية عدد 5548 بتاريخ 25 ذو القعدة 1428 (6 ديسمبر 2007) ،ص 3879
12-وقد عرف القانون النموذجي للأمم المتحدة الصادر بتاريخ 12/06/1996 حول التجارة الإلكترونية ،تبادل البيانات الإلكترونية في المادة 2 في فقرتها الثانية بقولها :”يراد بمصطلح تبادل البيانات الإلكترونية نقل المعلومات من حاسوب إلى حاسوب بإستخدام معيار متفق عليه لتكوين المعلومات “.
13–ينقسم مجلس العقد إلى نوعين مجلس حقيقي يجتمع فيه المتعاقدان في نفس المكان ويتم فيه الإتصال مباشرة بينهم حيث يرى ويسمع كل منهما الآخر دون أن يشغلهما أي شئ ، فيبدي الأول عرضه أو إيجابه ويدلي الاخر بقبوله أو برفضه وعليه ، فإن مجلس العقد الحقيقي يبدأ بالإيجاب وينتهي بالقبول أو بالرفض أو ينتهي دون رد من جانب الطرف الآخر
مجلس حكمي يكون فيه أحد المتعاقدين أو غيلر حاضر ،وهو ما يمكن أن يتصف به مجلس العقد الإلكتروني الذي يتم فيه التعاقد بين غائبين من حيث الزمان والمكان .
12-العربي جنان ، التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية ، ص10
14-وقد عرف بعض الفقه المصري التوقيع الإلكتروني بأنه ” ذلك التوقيع الناتج عن إتباع إجراءات محددة، تؤدي في النهاية إلى نتيجة معروفة مقدما، ويكون مجموع هذه الإجراءات هو البديل الحديث للتوقيع بمفهومه التقليدي أو ما يسميه البعض توقيع إجرائي أو إلكتروني ”
عبد الفتاح بيومي حجازي ، التجارة الإلكترونية في القانو العربي النموذجي لمكافحة جرائم الكمبيوتر والأنترنت ، دار الكتب القانونية 2007 ، ص 230 .
15–عزيز الفاكس،الحق في الكراء بين دعوى الإفراغ والتنفيد على العقار في القانون المغربي، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر المستشار القانوني للمقاولات، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية مراكش ، السنة الجامعية 2010/2011 .ص60
16-العربي جنان .مرجع سابق ، ص60
17-وينص الفصل 1-417 على أنه “تتمتع الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية بنفس قوة الإثباث التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على الورق .
تقبل الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني للإثبات، شأنها في ذلك شأن الوثيقة المحررة على الورق ، شريطة أن يكون بالإمكان التعرف،بصفة قانونية ،على الشخص الذي صدرت عنه وأن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها ”
18–المملكة المغربية – وزارة العدل والحريات – القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أوالصناعي أو الحرفي في الشروح ، 2017 ، ص 25
19-وقد قضت في ذلك محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بأنه “حيث أن المستأنف تمسك بوجود علاقة كرائية تربطه بالمستأنف عليه بخصوص المقهى المتنازع عليهما ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكممن جديد برفض الطلب.
وحيث إن عقد الكراء في التشريع المغربي هو عقد رضائي لا تشترط لقيامه شكليات خاصة بل يكفي إتفاق طرفيه على تجديد العقار ومقابل الكراء حسبما مانص عليه الفصل 627 628 من ق.ل.ع ، ومؤدى ذلك أن الكراء لا يفترض فيجب إثباته من طرف من يدعيه وهو الطاعن عملا بالقاعدة من إدعى شيئا يوجب عليه إثباته وإلا إعتبر الدفع غير منتج .
حيث أنه في النازلة الحالية فإن الطاعن لا يتنازع في تملك المستأنف عليه للعقار الموجود به المقهلى بعد حصول مخارجه بين الطرفين بمقضى عقد قدمه ومخارجه المدلى بنسخة من طرف- الطاعن نفسه رفقة مقاله الإستئنافي و المؤرخ في 25 غشت 200 ، وبالرجوع إلى الوثائق المستدل بها لإثبات سند تواجده يتجلى أتها مجرد شهادة التسجيل بالسجل المذكور يتم بناءا على إرادة صاحبه ويعتبر فقط قرينة بسيطة قابلة لأثبات عكس العلاقة المذكورة وهو ما أثبته المستأنف عليه من خلال تشبته بأن الأملر لا يعد مجرد وكالة سلمت للطاعن من أجل الشؤون الإدارية وتجهيز المحل وثم عزله منها حيث محضر التبيلغ النجز بتاريخ 20 يناير 2012 المدلى به بالملف .
حيث إن ما ضمن بالإشهاد المرفق بالمقال من كون الطاعن يكثري المقهى فضلا عن كونه لا يحمل أي تاريخ وغير مصادق عليه من طرف المسمى شينون علي ، فأن المستأنف عليه أدلى بإشهاد مصادق عليه من طرف نفس الشخص بتاريخ 6 ماي 2013 يفيد أن المقهى لم يكن أبدا في ملكه وليس له الحف في كرائها لأحد وبالتالي فإن ما إستدل به الطاعن فاقد لحجية لتعارضه مع الإشهاد الصادر عن نفس الشخص ولا نرى المحكمة تبعا لذلك مبررا لإجراء بحت بهذا الخصوص .
حيث أنه بخصوص التحويلات البنكية ،إن كانت تمت لفائدة المستأنف عليه فليس بالملف ما يفيد أنها تتعلق بواجبات الكراء للمقهى وليس تحويلها ولا تعتبر حجة على قيام العلاقة الكرائية بين الطرفين.
حيث أنه بذلك ولعدم إثبات الطاعن ثبوث العلاقة المذكورة بينه وبين المستأنف عليه تبقى دفوعه غير منتجة والحكم المستأنف لما قضى بإفراغه من المقهى بعد وضع حدله بموجب عزل توكيل يكون مصادقا للصواب وينبغي تبعا لذلك رد الإستئناف لعدم إرتكازه على أساس وتأييد الحكم المتخد .
-قرار محكمة الإستئناف التجارية الدار البيضاء رقم 2013/4215 صادر بتاريخ 2013/09/26 رقمه بمحكمة الإستئناف التجارية 15/2013/1573
20–لحسين بلحسايني ، الموجز في العقود الخاصة كتاب موجه إلى طلبة السداسي السادس ،قانون الخاص موسم 2014/2015 بكلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية بوجدة ،ص 95
21-وحسب رأي الأستاذ محمد العلمي أن هذه الشكلية تبقى فقط شكلية إثبات وليست شكلية إنعقاد ،على اعتبار أن المشرع لم يرتب أي جزاء بشكل صريح أي جزاء على تخلف تلك الكتابة في المحرر الثابت التاريخ ، وعليه فأثرتخلف الكتابة يتجلى على وجه الحصوص في حرمان المكري والمكتري من المقتضيات الحمائية المنصوص عليها في القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي ، وعلى المكري والمكتري أن يحتكما لقانون الإلتزامات والعقود باعتباره يشكل الشريعة العامة .
محمد العلمي، “محاضرات في العقود المسماة “،-عقد البيع – وعقد الكراء ، الطبعة الثالثة 2016 مطبعة قرطبة
22-و كما قال بعض الفقه على أن توجه المشرع المغربي يسير نحو الكتابة كشكلية لانعقاد عقد الكراء ،لكن هذا الأمر يصطدم مع واقع مر لا يتسع نهائيا لنشر ثقافة الكتابة وتوثيق التصرفات خاصة في مجال الكراء الذي تشكل فيه نسبة العقود الشفوية ما يناهز 70 في المائة من مجموع العقود، الأمر الذي يعني أن اجبارية العقود سوف تؤدي إلى الاصطدام بمصير مجهول سيتكلف معه القضاء العناء الكبير بخصوص نتيجة عدم التقيد واحترام اجراء الكتابة.
عبد القادر العرعاري، مظاهر القوة والضعف في قانون الكراء الجديد ، مداخلة ألقيت خلال الندوة الوطنية التي نظمتها كلية الحقوق أكدال تكريما للأستاذة عائشة الشرقاوي المالقي، بتاريخ 13و14 نونبر،
23-المملكة المغربية ، وزارة العدل و الحريات ، القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة لإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي في الشروح ، طبعة 2017 ، ص 34
24-عبد القادر العرعاري ، مظاهر القوة والضعف في قانون الكراء الجديد ، مداخلة ألقيت خلال الندوة الوطنية التي نظمتها كلية الحقوق أكدال تكريما للأستاذة عائشة الشرقاوي المالقي، بتاريخ 13و14 نونبر
25-تنص المادة 37 من القانون رقم 49.16 “تطبق مقتضيات قانون الإلتزامات والعقود على عقود الكراء التي لا تتوفر فيها الشروط المنصوص عليها في الباب الأول من هذا القانون ، مالم تخضع لقوانين خاصة ”
