إشكالية الدفع بانقضاء الدعوى الزجرية بالتقادم في مخالفات التعمير و البناء

توطئة:

رغم تعديل العقوبة أكثر من مرة على المخالفين لقواعد التعمير و ضوابط البناء، سواء تعلق الأمر بعقوبة الحبس أو الغرامة ورفع الحدين الأدنى والأقصى للعقوبات الزجرية المنظمة بموجب قوانين التعمير والتجزيئ وتقسيم العقارات,إلا أنه ورغم كل المجهودات المبذولة في هذا الصدد , فمخالفات البناء و التعمير مازالتا في تزايد مستمر، وأن المقاصد من تلكم العقوبات لا تحقق آليات الردع بسبب عدم توافر أماكن للسكن واضطرار المواطن إلى البناء على العقارت التابعة للملك الخاص للدولة أو الدومين العام، ودون الحصول على التراخيص، مما دعا بالمشرع إلى إقرار مقتضيات المرسوم رقم 2.18.475 المتعلق بتحديد إجراءات وكيفيات منح رخص الإصلاح والتسوية والهدم،مع المخالف مقابل دفع رسوم والمحافظة على البناء من قرارات الهدم.
في هذا الموضوع سنحاول،إلقاء الضوء على إشكالية في غاية الأهمية تشغل الكثير من أللمهتمين بقضايا التعمير و البناء في ظل أزمة تطبيق مقتضيات قانون التعمير رقم 12.90 المتعلق بالتعمير كما تم تغييره وتتميمه، والقانون رقم 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات.، خصوصا وأن المشرع المغربي لم يستطع خلق ملاءمة بين مقتضيات القانون 12/66 المتعلق بمعاينة ومراقبة وزجر مخالفات التعمير و البناء ونصوص القانون الجنائي في كثير من النقاط المهمة ولعل أهمها مسألة تقادم جرائم التعمير والبناء. والتي هي موضوع دراستنا في هذا المقال.، ذلك أن القانون الجديد اغفل مسألة التقادم في جرائم التعمير واقتصر فقط على الإحالة على النصوص العامة المنظمة بموجب مقتضيات القانون الجنائي ، وفي هذه الحالة نتساءل حول مدى إمكانية إسقاط التكيف الجنائي للعقوبات الواردة في التشريع الخاص بالقانون الجنائي على قواعد التعمير والبناء و ألتجزيئ والتقسيم العقاري، بحيث سنكون لا محالة أمام واقع يقرض علينا تطبيقات القانون الجنائي القاضي بتقادم المخالفات في سنة، وتقادم الجنح بأربع سنوات، مما يعمق أزمة المرجعية في تقادم الفعل.، وهو الأمر الذي يختلف فيه العديد من رجال القانون مما يعمق أزمة المرجعية في تقادم جرائم التعمير والبناء.خصوصا وأمام التضارب الوارد على الوصف الجرمي المتعلق بمخالفات التعمير و البناء من حيث اعتبارها جرائم وقتية ممتدة اام أنها جرائم مستمرة لا تخضع لنظام التقادم .

المبحث الأول: إشكالية الدفع بالتقدم في جرائم التعمير و البناء

إذا كان الدفع بتقادم الدعوى، دفع موضوعي يتمسك به في كل مراحل الدعوى، فهل يمكن اعتباره من متعلقات النظام العام يشمل جميع القوانين وجعلها مخاطبة بأحكامه في جميع الاحوال؟

المطلبالأول: ماهية الدفع بالتقادم في التشريع المغربي وطبيعته القانونية

يقصد بتقادم العقوبة، سقوطها بمضي فترة محددة من تاريخ نشوء الحق في تنفيذها، أو بمعنى آخر مرور مدة من الزمن يحددها القانون دون اتخاذ أي إجراء من إجراءات التنفيذ بعد صدور حكم حائز لقوة الشيء المقضي به، ويترتب على مضي هذه المدة سقوط الالتزام ،
و في نفس السياق وبعدما قمنا بتعريف التقادم من الناحية القانونية تتساءل حول ما إذا كان الدفع بالتقادم من. متعلقات النظام العام ؟ ام أن الأمر يتعلق بحسب ترتيبات القانون وما يلزمه في هذا الشأن.؟
فبالرجوع الى مقتضيات الفصل 372 من ق ل ع نجده ينص على أن (التقادم لا يسقط الدعوى بقوة القانون, بل لا بد لمن له مصلحة فيه أن يحتج به، وليس للقاضي أن يستند إلى التقادم من تلقاء نفسه ،
مما يسشف معه انطلاقا من المادة المذكورة أعلاه بأن التقادم في المادة المدنية، لا يسقط الدعوى بقوة القانون ولمن له المصلحة أن يحتج به، وليس للمحكمة أن تستند إلى التقادم من تلقاء نفسها, لأنه ليس من النظام العام وعلى من يريد التمسك به أن يثيره أمام قضاة الموضوع, حيث جاء في قرار صادر عن محكمة النقض عدد 190 صادر بتاريخ 25/03/2014 ( منشور بنشرة قرارات محكمة النقض – الغرفة المدنية- العدد 15 لسنة 2014) بأن المحكمة لما أثارت تقادم دعوى الطالب في مقاله المضاد رغم أن هذا الأخير لم يتمسك به تكون قد خرقت القانون،
إلا انه إذا كان التقادم في المادة لمدنية ليس من متعلقات النظام العام ، فإن التقادم الجزائي في المادة الزجرية ، يعتبر من النظام العام بعكس التقادم المدني الذي ليس من متعلقاته ا ، فالدين العادي إذا دفعه المدين إلى صاحبه رغم انقضائه بالتقادم، فإن هذا الإيفاء يكون صحيحاً لأنه إيفاء مدني ناشئ عن دين عادي والتزام طبيعي غير مخالف للنظام العام ، والعكس هو الصحيح في القضايا الجزائية ، فالغرامة المحكوم بها على المحكوم عليه إذا سقطت بالتقادم الجزائي فإنها لا تعتبر التزاماً طبيعياً وإذا دفعها المذكور إلى صندوق الخزينة، فإنه يحق له استردادها لسقوط العقوبة بالتقادم باعتبارها ليست التزاماً طبيعياً، وإنما هي عقوبة ناتجة عن فعل جرمي سقط بالتقادم، وهذا من النظام العام وهو ما استقر عليه الاجتهاد والعمل الفضائي القضائي.في هذا الموضوع. حيث جاء في
قرار المجلس الاعلى ،( محكمة النقض حاليا) رقم 458 س1 الصادر بتاريخ 23/01/1973 في الملف الجنائي عدد 944/4 بأن التقادم يسقط الدعوى العمومية ويمحو الصفة الإجرامية للفعل ويزيل الجريمة نفسها وله مفعول عام يكتسي صبغة قطعية تمس بالنظام العام، وبالتالي فان مفعول التقادم يمنع على قضاة الموضوع النظر في الأفعال ويحتم عليهم أن يقتصروا على التصريح بسقوط الدعوى العمومية وبالتالي فإن المحكمة تكون قد تجنبت الصواب حينما صرحت بإدانة المتهم واتبعته بالتصريح بسقوط الدعوى العمومية لتقادمها..
وهكذا فطبيعة الدفع بالتقادم أمام المحاكم الزجرية، والذي يراد به إثارة انقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم فهو دفع جوهري متعلق بالنظام العام، يترتب عنه وجوب الرد عليه رداً سائغاً من طرف محكمة الموضوع حيث إذا ما تم إغفال الحكم ذلك. يعيبه، ذلك أن المقرر في هذا الشأن ،أن الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم المتمسك به، هو من الدفوع الجوهرية المتعلقة بالنظام العام مما يجوز إبداؤه لدى محكمة الموضوع في أي وقت وبأي وجه وعليها أن ترد عليه رداً كافياً وسائغاً وإلا كان حكمها معيباً.

المطلب الثاني: القواعد الزجرية في مادة التعمير و البناء من متعلقات النظام العام. لكن لا تخضع للتقادم .

إن مفهوم النظام العام مرتبط بمجموع القواعد والوسائل الأمنية التي توفّر الحماية العامة بمكوناتها التلات ( سكينة و أمن و صحة) للمواطنين ولجميع الأفراد والمجتمع عامة , و الذين يتواجدون على أرض دولة والتي يترتب على غيابها انهيار المجتمع ككل، وبما أن قانون التعمير 12/90 والقانون المتعلق بالتجزئات والتقسيم العقاري رقم 25/90 يحويان نصوصا تشريعية تنظم وتقنن البناء والتوسع العمراني، بما فيها التقنية المنظمة للنشاط العمراني، حيث يهدفان إلى حفظ النظام العام العمراني والنظام العام الجمالي، فإن كل مخالفة لأحكام النظام العام يترتب عنها بالمقابل سلطة ردعية ترجع الأفراد داخل المجتمع إلى الوضعية التي من المفترض أن يكون عليها،
ولما كانت مواد قانون التعمير والبناء من النظام العام، فعل تلك يعني إمكانية إثارة الدفع بالتقادم في شقها الزجري و الجزائي؟
إن الإجابة عن هذا التساؤل يستدعي بنا الرجوع الى الاحكام و المقتضيات القانونية و النصوص التشريعية و التنظيمية المتعلقة بمادة التعمير وضابط البناء ،ذلك أنه بقراءة تلك النصوص التشريعية يتضح أن المشرع المغربي لم ينص على اي مواد او قواعد توضح تطبيقات أنظمة التقادم في قانون التعمير 12/90 المتمم بموجب أحكام القانون رقم 12/66 المتعلق بزجر وخالفات التعمير والبناء، و لا قانون قانون التجزئه والتقسيم العقاري كما تم تتميمه وتغييره مما يفهم منه ان المشرع إنما اكتفى فقط الى الإحالة على المقتضيات القانونية المطبقة في القانون الجنائي في ڜان تقادم كل من المقتضيات الزجرية المتعلقة بتنفيذ العقوبات و تقادم الدعوى بشكل عام.، الشي الدي يصعب معه تحديد هوية التقادم في القوانين المنظمة للعمران و التعمير والبناء ، وبالتالي يصير معه تطبيق مقتضيات تقادم العقوبات المعنونة في التشريع الجنائي أمرا ملحا نستدعيه تطبيقات المبادئ العامة للقانون الجنائي نتيجة الفراغ التشريعي الخاص بتقادم العقوبات الواردة في مادة التعمير.، وهو الأمر الذي نراه غير جدير بالاعتبار لكون المشرع لم ينص على تقادم عقوبات التعمير في القانون الخاص به من جهة ،ومن جهة أخرى أن جريمة التعمير من الجرائم التي تكتسي خصوصية ثثمثل في طابعها الممتد و أستمراريتها.
لذلك لا يمكن اثارة الدفع بإنقضاء الدعوى العمومية بسبب التقادم الناحم عن ن استهلاك الجريمة التعميرية للزمن الزجري.

المبحث الثاني: إشكالية الوصف القانوني لجرائم التعمير والبناء بين الجرائم الوقتية و المستمرة

لا شك أن الأساس في تقسيم الجرائم إلى وقتية ومستمرة ، هو النظر إلى الزمن الذي يستغرقه تحقق عناصر الركن المادي للجريمة، أي أن السلوك الإجرامي المكون للركن المادي قد يكون وقتياٌ أو مستمراٌ ، فهل جرائم التعمير تأخذ الوصف الجرمي المؤقت أم أن الأمر يتجاوز حدود ذلك لتتخذ وصف الجرائم المستمرة .

المطلب الاول: ماهية الجريمة المستمرة و مناط التمييز بينها وبين الجرائم الوقتية

من المقرر أن الفيصل في التمييز بين الجريمة الوقتية والجريمة المستمرة هو طبيعة الفعل المادي المكون للجريمة كما عرفه القانون، سواء كان هذا الفعل إيجابياً أو سلبياً أو ارتكاباً أو تركاً، فإذا كانت الجريمة تتم وتنتهي بمجرد إتيان الفعل، كانت وقتية، ومصاب ذلك جريمة : السرقة والقتل والنصب والتزوير وشهادة الزور، بينما تظل هذه الجرائم وقتية مهما ترتب عليها من آثار تمتد خلال زمن طويل لأن هذه الآثار لاحقة على لحظة إتمامها.
أما إذا استمرت الحالة الجنائية فترة من الزمان فتكون الجريمة مستمرة طوال هذه الفترة، والعبرة في الاستمرار هنا هي بتدخل إرادة الجاني في الفعل المعاقب عليه تدخلاً متتابعاً متجدداً، ولا عبرة بالزمن الذي يسبق هذا الفعل
ويجب التنبيه في هذا الصدد الى كون الجرائم المستمرة ليست على نحو متماثل من حيث سند الاستمرار ، بل هناك نوعان :
الأول: الاستمرار الثابت: وهو الذي يبقى فيه الأمر المعاقب عليه ويستمر بغير حاجة إلى تدخل جديد من جانب الجاني مثل (جريمة إقامة بناء خارج خط التنظيم أو لصق الإعلانات في أماكن يحظر فيها القانون ذلك) فماديات الجريمة يستنفذها الجاني بإقامة البناء أو بلصق الإعلان ولا يتصور حصول تدخل جديد من جانبه في هذه الماديات بعد تمامها
لثاني: الاستمرار المتجدد: وهو الذي يتوقف على تدخل الجاني تدخلاٌ متجدداٌ ومقصوداٌ منه استمرار ماديات الجريمة مثل (جريمة إدارة محل عمومي بدون ترخيص أو عدم الإبلاغ عن واقعة الميلاد أو الوفاة في الميعاد المحدد)، أي أن إرادة الجاني تظل مسيطرة على هذه الماديات وتضل مستمرة طالما أراد لها الجاني هذا لاستمرار
وهكذا يبدأ سريان مدة التقادم في الجريمة الوقتية من يوم ارتكابها، بينما يبدأ في الجريمة المستمرة من يوم انتهاء حالة الاستمرار، فمحاكمة الجاني عن جريمة مستمرة تشمل جميع الأفعال أو الحالة الجنائية السابقة على رفع الدعوى وحتى صدور حكم بات فيه ويترتب عن التمييز بين الجرائم الوقتية و المستمرة مجموعة من الاثار القانونية ،من حيث تطبيق القانون و الزمان, إذ لا يسري القانون الجديد علي الجرائم الوقتية السابقة علي نفاذه إذا كانت أصلح للمتهم ، بينما يسري علي الجرائم المستمرة, هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فتطبيق القانون من حيث المكان يتحدد بمكان وقوع الجريمة المستمرة بكل مكان قامت فيه حالة الاستمرار علي عكس الجريمة الوقتية التي تتحقق في مكان واحد
فبالنسبة للجرائم المستمرة: وهي التي تكون قابلة للتجديد لفترة معينة، ولا تتوقف إلا بتوقف الجاني بإرادته أو لسبب خارج عن إرادته و مثال ذلك جرائم التعمير و البناء وحيازة أدوات البناء المستعملة في الورش و المحصلة عليها من جريمة بناء بدون رخصة ، فطالما استمر المخالف في مخالفة أنظمة التعمير و البناء و حيازة الأشياء المستعملة في المخالفة ظلت الجريمة بمنأى عن التقادم ، كما أنه لا مجال للحديث عن إحتساب ٱجال التقادم مادام المخالف لم يمتثل لقرارات الإدارة القاضية بتسوية المخالفة ، ففعل الامتناع هو الذي يشكل اساس الجرم المستمر الناتج عن فعل المخالفة بدأ يحرق القانون وإستمرارا بفعل الامتناع الصادر عنه ،مما يسفر عن نتيجتان.
اولها عدم تقادم الدعوى وسقوطها اذا كانت جارية ،وتانيها عدم الاعتداد كذلك بسقوط تنفيذ العقوبة إذا ما كان هناك صدور لحكم أو قرار قضائي بات في الموضوع.

المطلب الثاني: مخالفات لتعمير والبناء جرائم مستمرة لا تخضع للتقادم

لا شك أن مخالفات التعمير و البناء بغير ترخيص هي من الجرائم المتتابعة الأفعال وتعثبر كذلك متى كانت أعمال البناء متعاقبة و متوالية حينث تقوم على نشاط وإن اقترف في أزمنة متوالية إلا أنه يقع تنفيذاً لمشروع إجرامي واحد، والاعتداء فيه مسلط على حق واحد، وإن تكررت هذه الأعمال مع تقارب أزمنتها وتعاقبها دون أن يقطع بينها فارق زمني يومئ بانفصام هذا الاتصال الذي يجعل منه وحدة إجرامية في نظر القانون، بمعنى أنه إذا صدر الحكم في أي منها يكون جزاء لكل الأفعال التي وقعت في تلك الفترة حتى ولو لم يكشف أمرها إلا بعد صدور حكم في الموضوع. فجريمة البناء بدون ترخيص ومخالفة قواعد التعمير وضوابط البناء نعثبرها جرابم مستمرة. تبدأ بفعل المخالفة والامتناع عن تسويتها وتبقى مستمرة ما بقي ذلك التمسك بالامتناع عن التسوية ، لذلك فسقوط الدعوى العمومية في مخالفات التعمير والبناء، يكون بدؤه من تاريخ الكف عن التمسك عن فعل الامتناع أو التنازل عنها، لذلك فجريمة امتناع مرتكب المخالفة التعمير عن تنفيذ القرار الصادر عن الإدارة المكلفة على بمعاينة و مراقبة وزجر مخالفات التعمير والبناء،، تقوم على فعل سلبى يتوقف على تدخل إرادته تدخلا متتابعا ومتجددا بتكوين فعل الامتناع المعاقب عليه، ومن ثم فانه يكون جريمة مستمرة لا يطالها التقادم الزجرية مادامتت قائمة، و تخضع ما بقى استمرارها لأحكام القانون اللاحق ولو كان أحكامه أشد، وأن محاكمة المخالف عن جريمة مستمرة تشمل جميع الأفعال أو الحالة الجرمية السابقة على رفع الدعوى وحتى صدور حكم بات فيها.
فلا شك أن مخالفات البناء: تتم في حالة البناء على خلاف نظام ضابط البناء، أو لمخالفته المخططات التنظيمية ووثائق التعمير المصادق عليها ، أو بالمخالفة لمقتضى الترخيص الممنوح، والأثر المترتب على المخالفة، إما الإزالة هدماً وإما التسوية بالغرامة ، وقد قررت المحكمة الإدارية العليا أن مخالفات البناء تعد من المخالفات المستمرة التي لا تخضع للتقادم مهما طال الزمن (حكمها رقم 125 في الطعن 365 لسنة 1985، مجموعة المبادئ لسنة 1985، ص307، وحكمها رقم 74 في الطعن 2164 لسنة 1990، مجموعة المبادئ لسنة 1990، ص793)، و النتيجة الأساسية المترتبة على ذلك أن حق الإدارة في اقتضاء الغرامة المترتبة على التسوية لا يسقط مهما طال الزمن (حكم المحكمة الإدارية العليا رقم 214 في الطعن 47 لسنة 1989، مجموعة المبادئ لسنة 1989، ص 434، فالواقع يؤكد أن قرارات الإدارة في مخالفات التعمير والبناء بما فيها الإزالة والهدم وباقي الإجراءات الزجرية تبقى موجودة وواجبة التنفيذ ما لم تلغى أو تنفذ، وللتوضيح أن الوقت مهما طال ليس سببا مجردا للاحتجاج به على عدم صلاحية قراراتها للتنفيذ بل لابد من إجراء إما بإلغاء تلك القرار أو جعلها غير قابلة للتنفيذ، وهذا لا يكون إلا بحكم قضائي، أما وأن التمسك فقط بمرور الوقت دون حكم قضائي، فلا يجوز أن التمسك أمام جهة الإدارة لمجرد مرور وقت طويل على صدور القرار دون تنفيذه، على اعتبار أن القرار الإداري الصادر عن الإدارة في شأن مراقبة وزجر مخالفات التعمير والبناء تحتمل قرار إما التنفيذ أو الإلغاء أو التعطيل عن التنفيذ ، شريطة أن يكون ذلك بحكم قضائي، فقرار الهدم مثلا يبقى ما لم ينفذ أو يلغى أو جعله غير قابل للتنفيذ، و بعبارة أخرى وبحسب نظرنا في الموضوع، لا يمكن أن تتقادم مخالفات التعمير و البناء مادامتت متصلة بالجرم المستمر و لا يرتب الدفع بإنقضاء الدعوى العمومية بالتقادم وسقوطها في مخالفات ضوابط وقواعد التعمير ،لدرجة يمكن القول معها أن المشرع بعدم تنصيصه على قواعد التقادم في قانون معاينة ومراقبة وزجر مخالفات التعمير و البناء ، يوحي الى اعتبار أن السقوط قد يشمل الشق الجنائي فقط، دون الإداري مما تبقى معه المخالفات مستمرة ويمكن للإدارة أن تتابع قضائيا صاحب المخالفة في أي وقت ،ولا يعتد بمرور الزمن طالما هي لم تقم بإلغاء قرار المخالفة او سحبه. وهذا ما كرسه العمل القضائي في هذا الموضوع جاء في حكم
للمحكمة الإدارية بالرباط( قسم القضاء الشامل) رقم : 669 تاريخ : 16 ربيع الأول1428الموافق لـ : 5/4/2007 ملف رقم :470/1/05 بأن إقامة بناء بدون رخصة … موجب للهدم … و أن المتابعة الزجرية في مجال مخالفات التعمير لا تحول دون اتخاذ الإجراءات الإدارية في حق مرتكب المخالفة ، ومن جملتها هدم البناء المخالف في حالة تحقق إحدى الحالات الموجبة لذلك..
إن عدم حصول الطاعن على رخصة مسبقة من اجل إنجاز البناء المأمور بهدمه يجعل قرار الهدم المطعون فيه مبنيا على أساس سليم حتى ولو انصرمت على تاريخ البناء فترة طويلة … رفض الطلب …