مدونة الأسرة في ميزان القضاء الأوربي – أي تأثير على الوضعية القانونية للجالية المغربية المقيمة بأروبا في ظل تغير ضوابط الإسناد

مدونة الأسرة في ميزان القضاء الأوربي – أي تأثير على الوضعية القانونية للجالية المغربية المقيمة بأروبا في ظل تغير ضوابط الإسناد

 

تمهيد

في خضم التحولات الاقتصادية و الاجتماعية و الثقافية التي طبعت العالم الحديث، تزايدت الرغبة بإلحاح في الهجرة إلى بلاد الأخر بهدف الاستقرار و تحسين الأوضاع المادية و الاجتماعية ، بشكل خلق العديد من المشاكل سواء للدول الأصلية أو المستقبلة ، تجلت في زعزعة التوازن الديمغرافي و علاقته بمدخرات الدولة و احتياطاتها و قدرتها على استيعاب مسارات الحياة اليومية و تحكمها فيها(1) .

و رغم ما قطعته الانسانية من مسافات تاريخية و حضارية لتغيير التعامل اللإنساني مع الأجنبي، فإن هذا الأخير سواء في لبوس المهاجر أو غيره لازال يعاني نفس النظرة الاقصائية ، رغم أن أغلب المجتمعات اليوم مجتمعات “ديمقراطية”(2).

فالهجرة انتقلت من حق لصيق بالإنسان كونه في حاجة مستمرة للتنقل و الترحال(3) ، و من ظاهرة سوسيولوجية إلى صراع بين أنظمة قانونية أخدت أبعادا دولية خطيرة على المجتمعات سواء المصدرة أو المستقبلة .

ذلك أن الدول كانت في السابق لا تقبل تطبيق القوانين الأجنبية على إقليمها الوطني ، على اعتبار أن هذا التطبيق يمس بمبدأ السيادة ، فإن هذا الأخير لم يعد بالإطلاق السابق كما كان في القدم ، بل ورد عليه الكثير من التغيير و التعديل ووضعت عليه القيود التي تحد من إطلاقه ، بفعل تطور المدنية و ظهور حركة تنقل الأشخاص و الأموال ، التي أصبحت معها الدول تقبل بذلك على أساس منطق العدالة الاجتماعية و المعاملة بالمثل ، و على إثر هذا التبادل القانوني بين الدول ، بلغ التنازع ذروته خاصة في مسائل الأحوال الشخصية ذات العنصر الأجنبي التي تعتبر المرتع الخصب لتنازع القوانين نظرا لاختلاف عقائد و خصوصيات الأفراد، مما فرض إيجاد قواعد للإسناد كوسيلة لفض التنازع الحاصل بين قوانين الدول المختلفة (4).

فقواعد الإسناد في القانون الدولي الخاص تخضع حالة الأشخاص و أهليتهم لقانونهم الوطني ، أي لقانون الأحوال الشخصية الجاري به العمل في الدولة التي ينتسبون إليها برابطة الجنسية، مادام مبدئيا أن هذا القانون الواجب التطبيق على الحالة و الأهلية محدد يسهل البحث عنه و الرجوع إليه، مادام يتمثل في قانون الدولة التي يحمل الشخص جنسيتها(5) .فإن الأمر مع ذلك لا يخلو من إشكاليات لها انعكاس سلبي على مبدأ الأمن القانوني و القضائي.

ذلك أنه لئن كان من المقبول القول بوجود صعوبات في اختلاف الأوصاف و التكييفات للأحوال و التصرفات من نظام قانوني لآخر ، و من دولة إلى أخرى كمبرر لإخضاع النزاع لقانون القاضي- في الأحوال التي تسمح بذلك-  مادام التكييف يخضع كمبدأ عام لهذا الأخير أي-  قانون القاضي-  ، فإنه من غير المقبول الاستعانة بضوابط إسناد جديدة لإستبعاد تطبيق قوانين الأحوال الشخصية للأفراد و بالتالي العودة إلى تكريس مبدأ إقليمية القوانين في هذا المجال(6) ، الذي عفى عنه النظر القانوني منذ زمن بعيد.

فإذا كان صراع الحضارات ينعكس في صورته الإيجابية- المقبولة-  في فكرة قيام منافسة ما بين الأنظمة القانونية في إطار تسارع مسلسل تدويل الاقتصاديات(7)،التي تتسم بظاهرة تسخير القانون لخدمة الاقتصاد(8) ، فإنه في صورته السلبية يتجلى في صراع الثقافات المحتدم من أجل تعميم النهج الغربي على مختلف المجتمعات الإنسانية ، و كذلك من خلال سياسة الإدماج الرامية إلى استمالة الجاليات الأجنبية و تطويعها بشكل تام في النموذج الحضاري للدول المستقبلة لها(9)،  إذ كشفت المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمسلمين و غيرهم عن صعوبات التوفيق، بل استحالة التنسيق بين أنظمة متنافرة إسلامية من جهة و علمانية من جهة أخرى، ليس فقط من الناحية الايديولوجية و الدينية و الثقافية، و لكن من الناحية القانونية أيضا(10).

و الواقع أن هذا التوجه الجديد يعكس نظرة الغرب باعتبار نفسه ممثلا للوجود الانساني الحقيقي على الأرض و اعتبار نمط معرفته هو النمط الأمثل للمعرفة كما اعتبر وجوده هو كل الوجود،  و تاريخه هو تاريخ العالم و كماله في الوقت نفسه ، لكن المركزية الغربية تخطت وجودها على المستوى المعرفي فارضة نفسها على مستوى الممارسة العملية ، دون محاولة لإيجاد علاقة بين الشرق و الغرب تقوم على احترام الخصوصيات و الاعتراف بالتعددية ، فالتاريخ حسبها تاريخ واحد للإنسانية و الاقتصاد اقتصاد واحد و الثقافة ثقافة واحدة(11).

و النظرة النقدية لمعطيات الثقافة العربية الحديثة كشفت عن معضلة مكينة استوطنت نسيجها الداخلي ، متمثلة في فكرة مماثلة الثقافة الغربية و مطابقة تصوراتها(12) ، مما يجعلنا نتساءل عن مدى امكانية القول بامتداد الاستجابة السلبية لمعطيات تلك المركزية على المستوى القانوني و العمل القضائي ، أم أن ثقافة الولاء البعيدة عن الواقع التاريخي و الاجتماعي القائمة على فعل المحاكاة في المنهج و المفاهيم  لم تعد حاضرة في هذا السياق خصوصا في ظل بروز تيار في الساحة الثقافية و الفكرية العربية الذي يرى الاحتفاظ بالهوية مرض(13) ، و الاعتزاز بالذات داء يحتاج لعلاج عن طريق الانضمام إلى الغرب قلبا و قالبا و الاصطناع بأساليبه في أحكام العائلة كما هو الحال في الصناعة و العلوم ؟

إن مقاربتنا لهذا السؤال ستنطلق من خلال تسليط الضوء على تغير ضوابط الاسناد و أثره على المراكز القانونية للجالية المغربية بأروبا ( مبحث أول) ومحاولة التشريع المغربي في الحد من هذا التأثير السلبي (المبحث الثاني)،على أن نعرج في الأخير لموقف القضاء المغربي من تذييل الأحكام الأجنبية في ظل هذا التغيير في ضوابط الإسناد( المبحث الثالث).

المبحث الأول: قواعد الإسناد الجديدة بين مطرقة الإدماج و سندان العصف بالمراكز القانونية

إذا كان من المبادئ الأساسية لدى معظم الدول المنتمية إلى المدرسة الرومانيوجرمانية ، هو خضوع أهلية الأجانب و أحوالهم الشخصية لقانونهم الوطني ، فإن تطبيق هذا القانون الأجنبي أصبح يعرف تراجعا بسبب تغير ضوابط الإسناد التقليدية(14) نظرا للسياسة التشريعية الأوربية الهادفة لاحتواء ظاهرة الهجرة المتزايدة على بلدانها و استيعاب و إدماج هؤلاء الأجانب في هذه الأخيرة .

و حسب البعض فإن تبني ضابط الجنسية في مجال الأحوال الشخصية في القانون المغربي ، و سحب جزء من حمائه لفائدة ضابط الدين(15) بتدخل القاضي المسلم  في كثير من الأحيان لتقرير الامتياز الديني ، الذي يقتضي بدوره ترجيح تطبيق قانون ذي مصدر إسلامي في الروابط الدولية المختلفة التي  يكون أحد أطرافها مسلما (16)، هو الأمر الذي عمق الأزمة بين القانون المغربي و القوانين الأوروبية ، مما تجلى في انحراف هذه الأخيرة نحو الاستعاضة عن ضابط الجنسية في بعض المجالات المرتبطة عضويا بالأحوال الشخصية في القانون المغربي بضوابط إسناد جديدة تجلت في قانون الموطن أو الإرادة أو المصلحة الفضلى للطفل (17).

لكن يبقى السبب الرئيسي في تضييق النطاق المشمول بقانون الجنسية لفائدة ضوابط الإسناد الجديدة يتجلى في إرباك الحسابات السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية للدول المستقبلة بفعل ضغط الهجرة المتزايد عليها(18)مما صعب مركزة القوانين الأجنبية في نظامها القانوني ، و أصبح معه القاضي الأوربي في عجز عن مسايرة القوانين الأجنبية الواردة عليه و التي تتصارع للظفر بالاختصاص(19).

و هكذا أصبح ضابط الإقامة الاعتيادية أو الموطن في إطار العديد من التشريعات الأوربية تتقوى مكانته بالمقارنة مع غيره من الضوابط لاسيما ضابط الجنسية في ميدان الأحوال الشخصية(20)، و الموطن يمكن تعريفه استنادا إلى معيارين، الأول مادي يتمثل في الإقامة في مكان معين على وجه الاستقرار ،و الثاني معنوي يتجلى في اتجاه نية الشخص في اتخاد هذا المكان مقر دائم له .

و بالتالي فإن تطبيق ضابط الموطن يعد الوسيلة الأبرز من أجل تنفيذ سياسة الاستيعاب (20)، إذ يتحتم على مغاربة الخارج أن يخضعوا لقانون الموطن المتعلق بالأحوال الشخصية و أن يفرض عليهم هذا القانون، لأنها أفضل وسيلة من أجل الانصهار الثقافي للمغاربة في دول أوروبا الغربية .

و إذا كانت قضايا النسب و الحضانة و النفقة تخضع لأحكام مدونة الأسرة حسب قاعدة الإسناد المضمنة في مادتها الثانية ،فإن الأمر مع ذلك لا يخلو من اشكالات خاصة في حالة إقامة الأبوان أو أحدهما في بلاد أجنبية ، فالقضاء الأوروبي استطاع أن يجعل من المصلحة الفضلى للطفل ضابط إسناد جديد عندما يتعلق الأمر بنزاع يهم طفل مغربي سواء في نسبه أو حضانته أو نفقته أو تربيته، فالاختصاص في هذه الحالة يسحب من القانون المغربي الوطني ليعطي للقوانين الأوروبية لأنه أفضل للطفل، و معنى هذا أنه إذا كان القانون الوطني للطفل يوفر له حماية كافية أمكن تطبيقه، أما إذا تبين أن هذا القانون يمس بمصلحته ، فإنه يعوض تلقائيا بقانون الموطن أو قانون القاضي(21) .

ومع ذلك فهذا الأمر لا يخلو من اشكال، إذ قد يرفض القضاء المغربي منح الصيغة التنفيذية لحكم أجنبي صدر في حق زوجين مغربيين، و القاضي بإسناد الحضانة لأحدهما ، و ذلك ليس لأن إسناد الحضانة للأم يخالف مقتضيات المدونة التي تسندها لأم مبدئيا بعد الطلاق، وإنما لكون القانون المغربي يعمل على ضمان ممارسة الأب لسلطته الأبوية على أبنائه بدون عراقيل، حيث يبقى متمتعا بها حتى بعد انحلال الرابطة الزوجية و لا تنتقل إلى الأم إلا بعد وفاته أو فقدان أهليته(22).

هذا من جهة، و من جهة ثانية إذا كان المشرع المغربي لا يعترف سوى بالنسب الشرعي  ،فهذا الأخير كما عبر عنه المشرع في المادة 150 من المدونة بأنه “لحمة شرعية بين الولد و أبيه” تنتقل من السلف إلى الخلف في انضباط تام يمنع اختلاط الأنساب و يصونها من كل ما يغشى صفاءها ، فكان ميثاق الزوج هو السبيل الأساس و القناة الشرعية التي تفضي إلى ثبوت النسب و غيرها من الوسائل استثناء(23).

فإن الصعوبات الكبرى تثار في حالة البنوة الطبيعية ، أي غير الشرعية ، لما تثيره من صعوبات بفسح المجال فيها للدفع بالنظام العام ،فالقضاء الأوروبي لا يتوانى في استبعاد القانون المغربي للأسرة لأنه يتعارض مع المصلحة الفضلى للطفل ، فهذا الأخير كما سبق لا يعترف ببنوة الأب خارج مؤسسة الزواج ، مما يجعل خارقا للقوانين الأوروبية التي تنص على مبدأ المساواة بين الطفل الشرعي و غير الشرعي(24)، فحسب هذا الأمر فإن النسب يخضع لعدة قواعد إسناد كما هو الأمر بالنسبة للحضانة مع منح القانون الأصلح للطفل مجالا للتطبيق .

و هكذا فإن المصلحة الفضلى للطفل التي تجيز للقاضي غض الطرف عن قانونه الوطني إذا كان لا يوفر الحماية اللازمة للطفل ، فإن هذا القاضي يكون مضطرا لإرغام الأب الطبيعي المغربي للاعتراف بنسب ولده، و النفقة عليه و تربيته و عدم حرمانه من حقه في الإرث، و هذا لن يتأتى إلا بتطبيق القوانين الأوروبية ، و هو تطبيق أصبح يسري بأثر فوري مادام القضاء الأوروبي قد اقتنع بانعدام الجدوى من مراجعة القوانين الاسلامية بشأن الابن الطبيعي(25) ، لأن هذه الأخيرة لا تحمل مسؤولية البنوة الطبيعية سوى للأم سواء كانت ناتجة عن قناعة أو اكراه ، و هو الأمر الذي تعتبره المحكمة الأوروبية لحقوق  الانسان مسا خطيرا بالمصلحة الفضلى للطفل (26).

زيادة على ما سبق فالإرادة أصبحت تلعب دورا واضحا في تنازع القوانين و تعيين القانون الواجب التطبيق(28)، فضابط الإرادة يعطي الحق للشخص المعني باختيار القانون الأنسب لحكم النزاع الحاصل دون تقييده مسبقا بقانون معين، و ذلك رغبة في تكريس مبدأ سلطان الإرادة في القانون الدولي الخاص، إذ أصبحت الحرية الفردية مبدأ أساسي يعتمد عليه كمعيار حاسم في تحديد القانون الواجب التطبيق على الأحوال الشخصية(29) .

و الأخذ بهذا الاختيار في مجال الاسناد حسب البعض(30) يشكل حلا وسطا بين القانون الوطني المحافظ على ثقافة البلد الأصلي للمهاجر، و الذي قد يكون متعارضا مع النظام العام الأوروبي، و بين قانون دولة الموطن الذي يتجاهل هوية المهاجر و يعمل على استيعابه و ادماجه .

هذا الأمر يجعل طلاق المغاربة بأروبا في تزايد مستمر على مستوى الجنسين ، رغم أنه من المفروض أن يخضعوا للقانون المغربي باعتباره قانونهما الأصلي في مجال الأحوال الشخصية ، غير أن هذا الأخير يستبعد لمبررات عدة سواء تعلقت بالنظام العام أو قانون الاقامة الاعتيادية أو القانون المختار، دون أن ننسى أن المغاربة هم كذلك مساهمون في هذه الوضعية و خاصة النساء اللواتي يعتقدن أن القوانين الأوروبية ستوفر لهن ضمانات و حماية أكثر من قانون الأسرة المغربي(31) .

فعدم ثبات و استقرار هذه التشريعات و التعديل الدائم لنصوصها القانونية يؤثر سلبا على  الأوضاع و الحقوق المكتسبة ، مما يجعل المراكز القانونية للأفراد معرضة للاهتزازات و المفاجآت، كما تمس بفكرة الثقة المشروعة  للأفراد و المبنية على أسس موضوعية مستمدة من الأنظمة القائمة ، مما يجعل الأفراد غير مطمئنين إلى نتائج أفعالهم و تصرفاتهم (32).

المبحث الثاني : محدودية مدونة الأسرة في استيعاب المشاكل القانونية للجالية المغربية المقيمة بالخارج

لما كانت قوانين الأحوال الشخصية في البلدان الإسلامية تعكس في حقيقة الأمر حضارة و هوية هذه البلدان ، فإن هذه الأخيرة ما فتئت تسعى جاهدة إلى ضمان احترام هوية رعاياها ببلاد المهجر، و المغرب لم يكن بمنأى عن ذلك(33) ،إذ تبين بالملموس من خلال التعديلات الجريئة التي طالت مدونة الأسرة هاجس المشرع المغربي في توفير بعض الحلول القانونية للمشاكل التي تعاني منها الجالية المغربية بدول الاستقبال(34)،فنظرا لكون مدونة الأحوال الشخصية الملغاة كانت في تباعد تام مع ما هو مقرر في الأنظمة القانونية الأوربية ، فإن القضاء الأوربي لم يكن يتوانى عن استعمال تقنية الدفع بالنظام العام كوسيلة لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي ( م ح ش ) ، هذا المعطى جعل المشرع يعيد النظر و يبذل المزيد من المجهودات في سبيل تذليل الصعوبات التي تعترض الجالية المغربية المقيمة بأروبا عن طريق إبرام اتفاقيات ثنائية أو المصادقة على المعاهدات الدولية ، و كذلك من خلال إصدار المدونة الجديدة للأسرة(35) في محاولة للتوفيق بين إدماج هذه الجالية في بلدان الإقامة و بين الحفاظ على هويتها و ثقافتها الإسلامية من جهة، و من أخرى في إيجاد منفذ لتطبيق بنود المدونة عليهم(36).

فهكذا و على ضوء المستجدات التي تضمنتها مدونة الأسرة و التي من شأنها التخفيف من المعاناة التي تعيشها الجالية المغربية بأوروبا نتيجة استبعاد قانونهم الشخصي و الاختلاف بينه و بين قانون الموطن (37)، تبسيط مسطرة زواج المغاربة بالخارج .

فإلى جانب الإمكانية المخولة للجالية المقيمة بالخارج في إبرام عقود زواجهم بقنصليات المملكة بالخارج طبقا للمرسوم المؤرخ في 29/01/ 1970(38) المتعلق بتطبيق ظهير 20 أكتوبر 1969 المتعلق باختصاصات الأعوان الدبلوماسيين و القناصل العاملين بالخارج ،فإن المدونة أولت لهم عناية خاصة فيما يتعلق بعقود زواجهم المبرمة بديار المهجر من خلال المادتين 14 و 15 ، حيث حاول الأولى الجمع بين احترام القواعد الجوهرية لإبرام عقد الزواج حسب القانون المغربي ، و دون مساس بثوابت نظامه العام ،مادام أن هذه المادة في جوهرها لا تختلف عما هو مقرر في المادة 65 من المدونة باستثناء الاشهاد لدى عدلين و الاكتفاء بشاهدين مسلمين ، و احترام القواعد الشكلية للبلد الأجنبي عملا بقاعدة إخضاع العقد من حيث الشكل لمحل إبرامه طبقا للمادة الثانية عشرة من اتفاقية لاهاي بتاري14 مارس 1978 المتعلقة بإبرام الزواج و الاعتراف بصحته ، بحيث يكون زواج المغاربة صحيحا في نظر القانون المغربي ، و يحظى بالاعتراف لدى الدولة الأجنبية المبرم فيها(39) .

لكن رغم هذا المستجد و ما يحمله من ايجابيات تساعد على تجاوز معاناة الجالية عند إبرامهم لزواجهم بالخارج ، فضلا عن التخفيف من الصعوبات التي كانت تثار لهم على مستوى نسب الأبناء المزدادين من الزواج المدني ، فإن التنصيص على حضور شاهدين مسلمين سيطرح من دون شك اشكالات حول مدى التزام ضابط الحالة المدنية في بلد الاقامة بتضمين عقود الزواج لواقعة حضور شاهدين مسلمين، و ما يتعلق بضبط هويتهما ، فضلا عن صعوبة إثبات أنهما مسلمين(40) و هو ما يفرغ مبدأ خضوع شكل الإبرام لقانون الاقامة من محتواه.

فحسب البعض(41) فإن هذا الأمر لاشك أنه سيخلق وضعيات قانونية شاذة ، ذلك أن ربط المشرع المغربي إبرام زواج المغاربة بالمهجر طبقا لقانون بلد إقامتهم بضرورة احترام بعض الشروط الموضوعية قد يثير صعوبات جمة ، خاصة فيما يتعلق بالمانع الديني من الزواج طبقا لمادة 39 من المدونة  و الذي يقضي بمنع زواج المسلمة بغير المسلم ، و الذي لا تحترمه غالبية الدول الأوروبية بعلة أنه يقيم تمييزا أساسه ديانة الشخص.

أما على مستوى انحلال ميثاق الزوجية فهو بدوره مجال يعاني من التنازع بين أنظمة قانونية إسلامية  كانت إلى وقت قريب تخول للزوج حرية مطلقة في انهاء العلاقة الزوجية دون قيود و شروط ، و أنظمة قانونية علمانية تكرس المساواة التامة بين الزوجين في إنهاء رابطة الزوجية.

و رغم الإصلاحات التي جاءت بها المدونة في مادة الطلاق فإنها لم تكرس هذه المساواة مما طرح إشكالية على مستوى تطبيق القانون المغربي المتعلق بالطلاق أو على صعيد تنفيذ الأحكام الصادرة عن القضاء المغربي(42) .

فمن خلال رصد المسار الذي عرفه تطور مؤسسة الطلاق بدول أروبا الغربية خاصة فرنسا ، يمكن القول أن القضاء تأرجح بين  موقف الترحيب و الرفض مع ميل في السنوات الأخير إلى الموقف الثاني(43).

إذ في البداية كان هناك نوع من المرونة و التساهل من طرف محكمة النقض بخصوص قبول الطلاق الوقع بالمغرب بطلب من الزوج في ظل مدونة الأحوال الشخصية و خاصة بعد دخول اتفاقية التعاون القضائي بين المغرب و فرنسا(44) التي حدت من تأثير تعديل المادة 310 من القانون المدني الفرنسي سنة 1975 التي أوجبت سريان القانون الفرنسي على الطلاق أو الانفصال الجسماني عندما يكون موطن الزوجين داخل التراب الفرنسي .

و رغم الجهود المبذولة في سبيل ضمان تطبيق القانون الأسري المغربي على قضايا الجالية المغربية المقيمة بأروبا ، إلا أن الأمر لم يكن في مستوى الطموحات ، فإذا كانت الغاية من اتفاقية 1981 هو المحافظة على المبادئ الأساسية للهوية الوطنية للأفراد كما هو مسطر في ديباجتها ، فإن مجال تطبيقها ضيق جدا حسب المادة 9 منها ، إذ يقتصر تطبيق القانون المغربي فقط على الحالة التي يكون فيها الطرفان معا من جنسية مغربية ، أما إذا كان الأمر يتعلق بزواج مختلط فالقانون الفرنسي هو الأولى بالتطبيق(45) .

زيادة على ذلك فإن القضاء الأوربي و خاصة الفرنسي ، أصبح لا يتوانى في اعتماد الاتفاقية الأوربية المؤرخة في 22/1/1984 المتعلقة بحماية حقوق الإنسان و الحريات العامة و خاصة بالمادة  من البرتوكول الاضافي رقم 7 المؤرخ في 22/11/1984 ، و هو ما جعل القضاء الفرنسي يقف في وجه الطلاق الانفرادي الذي يوقعه الزوج بصفة تقديرية و انفرادية ، و قد تكرس هذا الأمر من خلال خمس قرارات صدرت عن محكمة النقض الفرنسية بخصوص مسألة الاعتراف بالطلاق المصرح به خارج حدود التراب الفرنسي ، واضعة بذلك نهاية لمرحلة تضارب الاجتهاد القضائي في الموضوع، معتمدة في قراراتها على مبدأي المساواة و القرب للقول بتعارض الطلاق مع النظام العام الفرنسي (46).

و إن كانت ظاهرة تغيير الاجتهاد القضائي تعرفها جميع المؤسسات القضائية في مختلف الأقطار و هي ظاهرة صحية تدل دلالة واضحة على حيوية القضاء و تطوره، فإن التراجع عن الاجتهادات القضائية المستقرة و تبني أخرى جديدة بأثر رجعي في الزمان يؤدي إلى خلخلة التوقعات الفردية للمعنيين بالقانون و يشكل مسا بالأمن القانوني (47).

المبحث الثالث :  ضوابط الإسناد الجديدة و إشكالية تذييل الأحكام الأجنبية بالمغرب

نظرا لارتبط المغرب مع الدول الأجنبية بعلاقات مختلفة ذات أبعاد مالية و اجتماعية ، إذ كما سبق القول يعرف حركة دائمة للهجرة نحو الضفة الشمالية ، هذا التحرك خلق أوضاعا معقدة و مشاكل اجتماعية يصعب حلها بيسر لاختلاف الرؤى و المقاربات و القيم و المؤسسات ، مما يجعل القضاء في موقف صعب للتوفيق بين المصالح و الأولويات المختلفة(48) ، إذ الرهان الدائر بين دول الإقامة و البلد الأصلي ينعكس سلبا على تنظيم الوضعية القانونية لمغاربة الخارج ، و يتمثل ذلك بالخصوص في ازدواجية الأحكام و عدم الاعتراف المتبادل بها و أحيانا تعارضها(49) .

و القانون المغربي اعتبارا لأهمية تنفيذ الأحكام الأجنبية ، و رعيا منه لمصالح و حقوق الجالية المغربية المقيمة بالخارج، و كذا انفتاحه على قواعد القانون الدولي الخاص ، عمد إلى تخصيص ثلاثة فصول من قانون المسطرة المدنية  من 430 إلى 432 ، بالإضافة إلى الفصل 418 من ق.ل.ع تهم كلها قواعد تنفيذ الأحكام الأجنبية ، بالإضافة إلى إحداثه فصلا خاص في مدونة الأسرة و هو الفصل 128 الذي يهم الأحكام و العقود المتعلقة بإنهاء العلاقة الزوجية الصادرة عن المحاكم الأجنبية أو الموظفين و الضباط المختصين (50).

و من خلال النوازل التي يعرضها أفراد الجالية المغربية بالخارج يتبين أن هناك عدة عوائق لتذييل الأحكام الأجنبية التي يدلون بها لتعارضها مع مفهوم النظام العام المغربي ، في ظل التحول عن معيار الجنسية أمام القضاء الأوربي ، و تطبيق معيار قانون الموطن أو الإقامة و معيار سلطان الإرادة في تحديد القانون المختص الذي أصبح يطبق لحل النزاعات الخاصة بأفراد الجالية و ذلك ضدا عن قواعد التنازع المتعارف عليها دوليا و التي تعد من النظام العام، و هو ما يؤدي إلى إقصاء مجموعة من  المؤسسات كتعدد الزوجات ، و منع زواج المسلمة بغير المسلم و عدم المساواة في الحضانة (51).

فمادام القضاء المغربي ملزم بالتأكد من صحة الحكم الأجنبي طبقا للفصل 430 من ق.م.م ، فإنه يلزم من خلال هذا الشرط أن يكون الحكم صحيحا من حيث الجوهر(52) ، و هو لا يكون كذلك إلى إذا طبق القاضي الأجنبي القانون الوطني المصرح باختصاصه حسب قاعدة الإسناد المغربية، و ذلك بالنسبة لجميع الأشخاص دون تمييز(53).

فإذا كان هناك فرق بين الصحة من خلال قاعدة الاسناد الصحيحة و الصحة من خلال القاعدة المادية المطبقة، ذلك أن صحة الحكم الأجنبي تتحدد من خلال قاعدة الاسناد التي تم توظيفها من طرف المحكمة الأجنبية للفصل في جوهر النزاع المعروض عليها، و لذلك لا يجوز أن تمتد صلاحية محكمة الصيغة التنفيذية إلى مراقبة حتى القانون المطبق من طرف المحكمة الأجنبية ، بل يجب أن تتوقف عند حدود التحقق من تطبيق قاعدة الإسناد الصحيحة من طرف المحكمة الأجنبية ، فإن القضاء المغربي لا يساير هذا التوجه الفقهي الذي يقصر رقابة قاضي الصيغة التنفيذية على التحقق من قاعدة الإسناد الصحيحة ، بل يتعداه إلى مراقبة القانون المطبق على النزاع ، لذلك فالحكم الأجنبي لا يكون صحيحا في نظر محكمة الصيغة التنفيذية إلا إذا طبق المقتضيات الخاصة المنصوص عليها في مدونة الأسرة المحدد نطاق تطبيقها في مادتها الثانية(54).

إذ كلما عاين القضاء أن القاعدة القانونية المطبقة مخالفة لنظيرتها في التشريع المغربي لجأ إلى النظام العام ووسع من مداه ليجعله شاملا حتى النصوص القانونية، علما بأن المقصود من تعليل الأحكام في هذه الحالة هو عدم صحة الحكم لتطبيق قواعد قانونية غير واجبة التطبيق في ضوء قواعد الإسناد الصحيحة(55).

فإدراج شرط اختصاص القانون المطبق على النزاع ضمن مفهوم صحة الحكم الأجنبي ، سيجعل لا محالة من عدم تطبيق القانون المغربي حدا مانعا يقف دون تنفيذ معظم الأحكام الأجنبية نظرا للتراجع الطارئ على مجال الجنسية كضابط إسناد في قضايا الأحوال الشخصية(56) .

و بالتالي فإن أزمة معيار الجنسية تجعل أفراد الجالية المغربية بالخارج في مأزق كبير بين الهوية و الاغتراب و تطرح أمام القضاء أوضاعا اجتماعية و قانونية صعبة على الحل خصوصا أمام تجاهل القضاء الأوربي للاتفاقيات الثنائية المبرمة بين بلدانه و بين المغرب(57)، و من تم فإن تطبيق هذه المادة يجب أن يتم بنوع من المرونة ، بحيث لا يتم إغفال القيم و المبادئ الإسلامية و استحضار الفلسفة التي جاءت بها المدونة بغرض رفع الحرج عن مغاربة الخارج و إلا كان ضحية التشدد هم المغاربة (58).

لكن الأن أصبح من غير المستساغ رفض طلب تذييل حكم أجنبي صادر في الدعاوى المنصوص عليها في المادة 128 من مدونة الأسرة بعلة ان الحكم المذكور أخطأ في تطبيق القواعد القانونية الواجبة التطبيق(59)، مالم يكن الأمر مخالفا للنظام العام ، في إطار تكريس هذه المادة لمفهوم الانفتاح على النظم القانونية الأجنبية .

لكن يبقى السؤال مطروحا حول مصير الأحكام الأجنبية التي يقرر القاضي المغربي مخالفتها للشروط القانونية للتذييل بالصيغة التنفيذية ، فهل يمكن اعتبارها حجة على ما تضمنته من وقائع أمام القضاء المغربي في قضايا أخرى مرتبطة بالأحوال الشخصية أم لا ، و هل يمكن إضفاء القوة الثبوتية عليها فيما تبنته من وقائع من خلال ذلك الحكم المرفوض تذييله بالصيغة التنفيذية ؟

من المبادئ المستقر عليها في هذا الصدد أن الأحكام الأجنبية ترتب عليها آثارا بغض النظر عن تذييلها بالصيغة التنفيذية من عدمه ، و من هذه الآثار اعتبارها سندا في الإثبات، إذ بمقتضى هذه القاعدة تكتسي الأحكام الأجنبية قوة ثبوتية، و يستمد هذا الأمر من قوة الاقناع الثابتة في صلب الأحكام الأجنبية للتدليل على صحة بعض الوقائع(60)، و قد تبنى المشرع المغربي هذا المقتضى في الفصل 418 من ق.ل.ع لما نص على أن الأحكام الأجنبية يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ أن تكون حجة على الوقائع التي تثبتها .

فالفقه قد ميز بين الاعتراف بالحكم الأجنبي و الأمر بتنفيذه، فأطلق المصطلح الأول على ما يتعلق بآثار الحكم الأجنبي من حيث حجيته ، و من حيث اعتباره واقعة قانونية أو وسيلة إثبات، أما مصطلح تنفيذ الحكم الأجنبي فيبقى قاصرا على تلك المسطرة التي تتوخى تنفيذه(61) .

و هكذا جاء في قرار(62) صادر عن المجلس الأعلى سابقا(محكمة النقض حاليا) ” يبقى الحكم الأجنبي منتجا لآثاره في وقائع الدعوى و لو لم يذيل بالصيغة التنفيذية ، فإدلاء الزوج في دعوى التطليق للشقاق بحكم صادر عن القضاء الأجنبي بالطلاق الاتفاقي و بعقد ينظم آثار الطلاق بين الطرفين، يقتضي من المحكمة أن ترتب الآثار القانونية على هذا الحكم و ما تضمنه الاتفاق المصادق عليه من طرفه فيما يتعلق بمستحقات الزوجة المطلقة “.

و بالتالي فإن الحكم الأجنبي و رغم عدم صيرورته قابلا للتنفيذ، فإنه ينتج آثارا قانونية تؤثر على مراكز الأطراف و أوضاعهم ، إذ أن أحكام إنهاء العلاقة الزوجية مثلا ترتب جميع الآثار القانونية من تاريخ صيرورتها نهائية ، من عدة و استبراء و عدم سريان واجب النفقة ، لذلك فإنه مستبعد أن نسمع بأن المرأة تعتد بعد تذييل الحكم الأجنبي بالصيغة التنفيذية(63) .

خاتمة .

تبين من خلال موضوع الدراسة الاشكالات التي تعرفها العلاقات الخاصة الدولية خاصة في مسائل الأحوال الشخصية ،انطلاقا من اختلاف التشريعات تبعا لخلفياتها الدينية و الحضارية التي تستمد منها أحكامها ، و أن الاحتماء بضوابط اسناد جديدة التي من شأنها استبعاد القانون المغربي بسبب مضمونه من شأنه إخضاع المغاربة المقيمين بأروبا إلى نظام تمييزي و مختلف، و هو ما يترتب عنه صعوبة في تذييل الأحكام الصادرة من طرف القضاء الأوروبي بالمغرب إذا كانت مخالفة لقواعد الإسناد الوطنية الواجبة التطبيق .

الهوامش :

[1] محمد بن لكصير: اشكالية الهجرة ، مجلة الودادية الحسنية للقضاة ، العدد الأول-أبريل 2009 ص 193

2 المريزق المصطفى: الهجرة المغربية و سؤال الهوية و المواطنة في ضوء الدستور الجديد، المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية عدد مزدوج 109-110 مارس-يونيو 2019 ص 152

3 آسية بن بوعزيز : السياسة الجنائية في مكافحة الهجرة غير الشرعية ، أطروحة لنيل الدكتوراه تخصص القانون الجنائي ، جامعة باتنة 1 ، كلية الحقوق و العلوم السياسية – قسم الحقوق ، السنة الجامعية 2017/2018 ص 1

4دربة أمين: تنازع القوانين في مجال الزواج و انحلاله بين القانون الجزائري و القوانين المقارنة، دفاتر السياسة و القانون، العدد الرابع/يناير 2011 ص 237

5 انظر أحمد الزوكاغي: حالة و أهلية الأجانب في التشريع المغربي، مدلة المناهج العدد المزدوج 3-4 / 2003 ص 18

6 جمال الخمار: دور ضوابط الإسناد في الحد من تطبيق مدونة الأسرة على الجالية المغربية ببلجيكا، مجلة الملف العدد 14 – مارس 2009 ص 181

7 عادل الخصاصي: التنافسية المعيارية: صراع جديد بين الأنظمة القانونية الوطنية، المجلة المغربية لقانون الأعمال و المقاولات ، العدد 14-15، ناي-شتنبر 2008 ص 101

8 عبد الرحمان اللمتوني: الاجتهاد القضائي التطوري و دوره في دعم التنافسية المعيارية، مجلة العلوم القانونية و القضائية العدد الأول، 2015  ص 47

9  موحى ولحسن ميموني: وضعية الأسرة المغربية في ضوء تطورات ضوابط الإسناد، مجلة الملف العدد 4- شتنبر 2004 ص 102

10  فتيحة غميظ: الاتفاقية المغربية الفرنسية حول الأسرة و التعاون القضائي لسنة 1981 بين النص و الواقع، مجلة القصر العدد 23- ماي 2009 ص 108

11  حازم محفوظ: فلسفة ما بعد الاستعمار بين التفكيك و إعادة انتاج السيطرة، المركز الاسلامي للدراسات الاستراتيجية ،منشور بالوقع الالكتروني  ” www.iicss.iq”

12 عبد الله إبراهيم : المركزية الغربية :اشكالية التكون و التمركز حول الذات ، المركز الثقافي العربي، الطبعة الأولى 1997 ص 5

13  سامح عبد السلام: نظام الأسرة بين حضارتين، دار الاسمان للطباعة، طبعة 2008 ص 5

14  حسن ابراهيمي: انعكاس تطبيق مدونة الأسرة على الأسرة المغربية المهاجرة بدول أروبا الغربية، مجلة القصر العدد 27 ،شتنبر 2010 ص 53

15 موحى ولحسن ميموني: م.س ،ص 107

16  خالد برجاوي : الحلول المقررة لتنازع القوانين في مادة الأحوال الشخصية-دراسة في منطق القاضي المسلم، المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، العدد 70 شتنبر-أكتوبر 2006 ص 159

17 موحى ولحسن ميموني: م.س، ص 107

18 محمد المهدي: مدى امكانية تطبيق قانون الأسرة المغربي أمام القضاء الأوربي، مجلة محاكمة، العدد 6- أبريل-يونيو 2009 ص 56

19 موحى ولحسن ميموني: م.س ،ص 107

20  جمال الخمار: م.س، ص 183

21  جمال الخمار: امكانية تطبيق القانون المغربي للأسرة في أروبا – بلجيكا نموذجا-، مجلة القضاء و القانون العدد 158 ص 71

22  جمال الخمار: دور ضوابط الإسناد في الحد من تطبيق مدونة الأسرة…، م.س، ص 197

23  عز الدين بوخريص: م.س، ص 99-100

24  عادل حاميدي: الدليل الفقهي و القضائي للقاضي و المحامي في المنازعات الأسرية، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، الطبعة الأولى 2016 ص 313

25  جمال الخمار: دور ضوابط الإسناد في الحد من تطبيق مدونة الأسرة…، م.س، ص 200

26  لمزيد من التفاصيل حول الموضوع انظر :

– Youssouf Ali Robleh : Le droit français confronté a la conception musulman de la filiation ,Thèse pour le  doctorat en droit privé, université de Grenoble 2014

 

27  موحى ولحسن ميموني: م.س، ص 112

28  المختار عبد الدائم: مبدأ سلطان الإرادة في إطار عقد العمل الدولي، مجلة القانون المغربي العدد 23 –ماي 2014 ص 91

29  جليلة دريسي: ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب: أي امكانية للتطبيق أمام تطور ضوابط الاسناد، مجلة الحقوق العدد 13، ماي-دجنبر 2012 ص 103

30  محمد المهدي: م.س، ص 59-60

31  جمال الخمار: دور ضوابط الإسناد في الحد من تطبيق مدونة الأسرة…، م.س، ص 196

32  فؤاد الصامت: دور القاعدة القانونية في توفير الأمن القانوني، مجلة المتوسط للدراسات القانونية و القضائية ، العدد 2- دجنبر 2016 ص 278

33- محمد المهدي: م.س،  ص 55

34 – حسن ابراهيمي: انعكاس تطبيق مدونة الأسرة … م.س ،ص 54

35 – لمزيد من التفاصيل حول حدود استقبال المدونة من طرف القانون الدولي الخاص الفرنسي انظر:

Asmaa Mazouz : la réception du code marocaine de la famille de 2004 par le droit international privé français- le mariage et ses effets-, Thèse pour le  doctorat en droit privé, université de Strasbourg 2014

36 – عز الدين بوخريص: الآثار القانونية لطلاق المغاربة بالخارج و الإشكالات المرتبطة بها، سلسلة دراسات و أبحاث –العدد 6- قضايا الأسرة: اشكالات راهنة و مقاربات متعددة- الجزء الثاني ، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، ص 97

37- محمد المهدي : م.س، ص 65

38- مرسوم عدد 646-266 بتاريخ 29 يناير 1970 منشور بالجريدة الرسمية عدد258/70

39- محمد بادان: عقود الزواج المبرمة طبقا للمادتين 14 و 15 من مدونة الأسرة -المسطرة و الاشكالات، مجلة القضاء و القانون ، العدد 158 ص 37

40-  محمد المهدي: م.س، ص 66

41- حسن ابراهيمي: م.س، ص 68

42- جميلة أوحيدة: مدونة الأسرة و طلاق المغاربة المقيمين بأروبا من خلال النموذج الهولندي، المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، العدد 102 يناير-فبراير 2012 ص 36-64

43- حسن ابراهيمي: م.س، ص 72

44- محمد الكشبور : الواضح في شرح مدونة الأسرة- الزواج، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثالثة-2015 ص 143

45- محمد المهدي: م.س، ص 57-58

46- حسن ابراهيمي: م.س، ص74-75

47- إدريس القبلي: التأثير الاجتماعي لعمل القضاء المدني، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية سلا-جامعة محمد الخامس بالرباط، 2017/2018 ص 73

48-  محمد الخضراوي: تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية، مجلة محاكمة العدد 1- شتنبر 2006 ص 100

49-  جميلة أوحيدة: م.س، 64

50-  عبد الله علوسي : تذييل المحررات الاجنبية بالصيغة التنفيذية، مجلة محكمة الاستئناف بالدار البيضاء، العدد2 -2012 ص 74

51- محمد الخضراوي: م.س، ص107-108

52- و كذلك التأكد من صحة الحكم من ناحية الشكل ، لكن مادامت منهجية الموضوع محددة سلفا فإن الأمر سيقتصر على الجوهر مادامت تغير ضوابط الإسناد في غالبها تتعلق به

53- ابراهيم بحماني: تنفيذ الأحكام الأجنبية في المغرب، مجلة القضاء و القانون العدد 148 ،ص 78

54- محمد قصري: تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية و الاشكالات المطروحة، مجلة الندوة العدد 25 ص 23-24

55- محمد قصري: م.س، ص 31

56- موحى ولحسن ميموني: وضعية الأسرة المغربية في ضوء تطورات ضوابط الإسناد، مجلة الملف العدد 4- شتنبر 2004 ص 118

57- محمد الخضراوي: م.س، ص109

58- محمد بادن: م.س، ص 51

59- محمد قصري: م.س، ص26

60- حسن ابراهيمي: اشكالات راهنة في قضايا التذييل بالصيغة التنفيذية في المادة الأسرية، مجلة القضاء المدني، العدد 11 -2015 ص 89

61- حسن منصف : الاعتراف بالأحكام الأجنبية و تنفيذها بالمغرب، مجلة قضاء محكمة النقض عدد 78 – سنة 2014 ، ص 384

62- قرار عدد 52 الصادر بتاريخ 8 فبراير 2011 في الملف الشرعي عدد 492/2/1/2009 ، منشور بنشرة قرارات محكمة النقض، غرفة الأحوال الشخصية و الميراث، عدد 10 ،مطبعة الأمنية الرباط 2012 ص 23

63- بن اعرمو عبلا : تاريخ سريان الحكم الأجنبي و حجيته، مجلة المنبر القانوني، العدد 11- أكتوبر 2016 ص 145